裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院111年上更一字第13號民事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上更一字第13號上訴人 陳佩怡
陳凱婷 陳一蘋 共同訴訟代理人 方浩鍵 律師
黃鼎軒 律師上訴人 陳德榮 被上訴人 陳韻 如被上訴人 王慶福 共同訴訟代理人 黃郁雯 律師複代理人 吳龍建 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年12月20日臺灣高雄地方法院107年度重訴字第261號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（已確定部分除外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人 陳韻如 、王慶福應再連帶給付被繼承人 陳其春 之全體繼承人新臺幣壹佰肆拾壹萬玖仟陸佰捌拾捌元，及自民國一百零八年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人連帶負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人陳佩怡、陳德榮、陳一蘋、陳凱婷（合稱陳佩怡等4人）依繼承及侵權行為之法律關係，請求被上訴人陳韻如與王慶福（合稱陳韻如等2人）連帶賠償，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。陳佩怡、陳一蘋、陳凱婷提起（附帶）上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力及於未為上訴聲明之同造當事人陳德榮，爰將之併列為上訴人。又陳德榮未於言詞辯論期日到場，亦無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人陳佩怡等4人起訴主張：被繼承人陳其春（民國104年5月9日死亡）為陳佩怡、陳德榮、陳韻如與訴外人 陳明雄 （92年6月18日死亡）之父，陳一蘋、陳凱婷係陳明雄之子女而為陳其春之代位繼承人。王慶福則為陳韻如之男友。陳韻如等2人明知陳其春之遺產為其全體繼承人公同共有，竟未經其他繼承人同意或委任，推由被上訴人王慶福以陳其春名義於104年5月11日以電話委託第一審共同被告即永豐金證券股份有限公司高雄分公司（下稱永豐金證券）營業員 邱智偉 出售陳其春所遺如判決附表（下稱附表）一所示股票，陳其春之全體繼承人因而受有新臺幣（以下未註明幣別者均同）527萬6233元之損害，其中105萬7356元本息部分，經第一審法院判命陳韻如等2人連帶給付確定，陳韻如等2人應再連帶賠償421萬8877元，或由陳韻如返還同額之不當得利。又坐落高雄市○○區○○段0000○00地號土地及其上建物（下稱建國路房地）係陳其春出資購買，於102年12月5日借名登記為陳韻如所有，並以陳韻如名義向國泰世華銀行申辦房貸。詎陳韻如於104年8月25日擅自以1300萬元將該建國路房地出售，經清償房貸債務及繳納稅捐等費用後，餘額526萬7297元（下稱系爭餘額）於同年10月12日匯入陳韻如之國泰世華銀行高雄分行帳戶（帳號000000000000號，下稱系爭A帳戶），嗣陳韻如將其中155萬元轉匯至第一審共同被告 徐寶貴 之配偶（ 馮桂萍 ）第一商業銀行博愛分行帳戶（下稱馮桂萍帳戶）予徐寶貴，而將所餘371萬7297元侵占入己。系爭餘額中之371萬7297元本息業經第一審法院判命陳韻如給付確定，上訴人得依侵權行為之法律關係，請求陳韻如再給付其餘154萬元。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項或第179條之規定，擇一求為命陳韻如等2人連帶給付或陳韻如給付421萬8877元本息予陳其春之全體繼承人，其中任一人為給付，其他人於給付範圍內同免給付義務；及命陳韻如再給付陳其春全體繼承人154萬元本息之判決（按：其餘已確定而未繫屬本院不份，不予載敘）。
三、被上訴人陳韻如等2人則以：陳韻如係基於陳其春生前之授權，出售附表一所示股票，得款84萬8405元，與陳韻如自陳其春帳戶提領如附表二所示款項33萬618元，合計117萬9023元，低於陳韻如為辦理陳其春後事及清償其生前債務而支出如附表三所示款項122萬5000元，陳韻如出售股票之行為，未致陳佩怡等4人受有損害。系爭匯款與高鐵股份均係陳其春生前贈與陳韻如之財產，並非陳其春之遺產。 陳珮怡 於104年5月底、6月初陳其春之胞妹 陳秀梅 在場時，曾要求陳韻如交代陳其春之遺產，陳韻如乃書寫如原審判決附表四所示內容之字條（下稱系爭字條）交付陳佩怡，陳佩怡等4人所主張之侵權行為損害賠償請求權時效應自斯時起算，乃其等遲至106年9月7日才起訴請求，已罹於2年時效。 若伊 等應負損害賠償責任或返還不當得利，亦得以陳韻如原審判決支出如附表三所示0000000元費用扣抵等語，資為抗辯。
四、㈠原審判決命⒈被上訴人應連帶給付陳其春之全體繼承人848,405元，及自108年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉陳韻如應給付陳其春之全體繼承人2,829,915元、美金78,780元，及自108年1月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。兩造上訴（陳佩怡等四人係附帶上訴），本院前審判命被上訴人二人應再連帶給付陳其春之全體繼承人208951元及自108年4月2日起算之利息，及陳韻如應給付陳其春之全體繼承人120萬元，並自108年1月25日起算之利息，駁回上訴人其餘之訴及變更之訴、駁回陳韻如等二人之上訴。再上訴最高法院後，經最高法院將關於駁回上訴人陳佩怡等四人請求陳韻如等二人連帶給付或由陳韻如給付4,218,877元本息、陳韻如給付154萬元本息之上訴部分廢棄（發回本院），至於上訴人陳佩怡等四人其餘上訴、陳韻如之上訴則均駁回（即陳佩怡等四人請求陳韻如給付系爭滙款120萬元、美金78780元本息部分有理由而判決確定，及上訴人請求陳韻如給付因拍賣陳韻如名下系爭高鐵股票所得價款200萬6958元部分為無理由，亦已判決確定）。
㈡上訴人於本院聲明：被上訴人二人應再連帶給付陳其春之全
體繼承人421萬8877元本息、陳韻如應再給付陳其春之全體繼承人421萬8877元本息（以上其中一人已為全部給付或一部分給付，其他人就已給付範圍內，免給付義務；以上指盜賣股票部分）。⒉陳韻如應再給付陳其春之全體繼承人154萬元本（以上指建國路房地部分）；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠陳其春為陳佩怡、陳德榮、陳韻如及陳明雄（歿於92年6月18
日）之父，陳佩怡、陳德榮、陳韻如為同父異母之手足。陳一蘋、陳凱婷等2人為陳明雄之子女，為代位繼承人；上訴人及陳韻如均未拋棄繼承。王慶福為陳韻如之男友。
㈡陳韻如於104年5月11日，推由王慶福以陳其春名義用電話委
託永豐金公司之營業員邱智偉（原審共同被告，上訴人對其請求經原審判決駁回其訴確定）出售股票，致邱智偉認係陳其春本人而接受委託，再由陳韻如於電話中指示邱智偉，將系爭之陳其春股票賣出，致邱智偉陷於錯誤而售出該等股票，該等股票交割股款共計848,405元，於104年5月13日匯入陳其春國泰世華帳戶，陳韻如於同年月15日至該帳戶如數提領。
㈢建國路房地於102年12月5日登記為陳韻如所有，且以陳韻如名義向國泰世華銀行申辦房貸。
㈣陳韻如同意徐寶貴（乃原審共同被告，上訴人對其請求，經原
審判決駁回其訴確定）於104年8月25日將建國路房地以13,000,000元出售予不知情之 張芳珊 。售屋價金用以清償購屋貸款等費用後，餘額5,267,297元於104年10月12日匯至陳韻如國泰世華A帳戶，陳韻如將其中1,550,000元匯至徐寶貴配偶馮桂萍帳戶，陳韻如則自上該陳韻如國泰世華A帳戶提領3,718,000元。
㈤建國路房地經徐寶貴出售後，繳納奢侈稅1,300,000元。㈥徐寶貴另與陳其春合作「大東捷運站」之不動產案，徐寶貴於
100年9月18日出具臺灣高雄地方檢察署104年度他字第8-393號卷（下稱他字卷）第155頁之備忘錄（下稱大東案備忘錄）；徐寶貴就建國路房地，於102年10月19日出具上開他字卷第55頁之備忘錄（下稱建國路房地備忘錄）。
㈦陳韻如於原審判決附表二編號1至3所示時間，提領附表二編號1至3所示陳其春之存款。
㈧陳其春帳戶，於104年4月29日匯款120萬元至陳韻如國泰世華B
帳戶；訟爭美金係陳其春分別於102年12月26日、103年9月4日自其所有花旗銀行外幣帳戶，各匯款美金65,000元、13,780元至陳韻如國泰世華C帳戶。
㈨陳韻如名下有高鐵股份，該股份取得過程，分別係於104年4月
10、29日各取得130,000股、7,000股，計137,000股。高鐵於104年10月20日減資為54,800股（137,000×0.4=54,800）。經臺灣高雄地方法院檢察署囑託原審法院民事執行處以108年度司執助字第2561號償還犯罪所得事件拍賣，拍賣所得金額為2,006,958元。
㈩原審判決附表四字條為 陳陳韻 所書寫。
陳韻如於陳其春殁後，支出原審判決附表三費用。若陳韻如對
陳其春訟爭遺產構成侵權行為或不當得利，而應負賠償或返還之責時，上訴人同意陳韻如扣抵該等費用。
上訴人於106年9月7日提起本件訴訟（刑事附帶民事訴訟）。
六、本院判斷：㈠陳韻如抗辯：於陳其春過世後不久，陳佩怡即要求其將經手
陳其春之財產寫出來，且104年6月初，即將其與陳其春所有帳戶存摺交付陳佩怡，如其行為有構成侵權行為，時效即自斯時起算，上訴人迄至106年9月7日起訴，已罹於短期時效云云。
按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時問有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。查，陳佩怡與陳韻如該對話錄音內容（原審卷三第60頁）：「陳佩怡：爸爸那天妳就把全的（全部）存摺都拿走了，是嗎？有這件事？陳韻如：過幾天吧！…陳佩怡：…是爸爸過世那天嗎？陳韻如：
沒有啦！我怎麼可能在爸爸過世當天就把存摺拿走了。…陳韻如：我哪有時間回去拿什麼存摺！我就去用…辦道士的事情了，我哪有時間回去拿存摺，我拿存摺要幹嘛！錢都在我這兒，我拿爸爸的存摺要幹嘛！陳佩怡：爸爸的錢你領出來要幹嘛！你拿爸爸存摺轉去你的存摺啊，你怎麼那麼憨！陳韻如：爸爸不是把錢轉到我的帳戶，爸爸本來就把錢都放在我這裡，…爸爸身上沒有錢，他要用什麼錢都錢會向我這裡領。陳佩怡：爸爸的存摺和你的存摺，我當然知道你的帳戶裡都是爸的錢，…陳韻如：…他領那100多萬元也是爸爸過世之前叫我轉到我那邊的，我才轉過去的，我跟爸一起辦的」，核其內容，陳韻如並未曾有提及陳其春之帳戶款項、金流轉至陳韻如帳戶之原因或目的，縱認陳韻如已將陳其春與其自身之金融帳戶存摺全數交付陳佩怡，陳佩怡充其量僅得知悉款項移轉數額、轉出入帳戶而已，然並不能因此得以認陳佩怡斯時已悉該等款項移轉之前因後果，或陳韻如欲將該等財產據為己有之意思，自不能僅憑陳佩怡與陳韻如該對話內容或陳韻如交付存摺之舉，認定陳佩怡已明知受有損害及賠償義務人為誰。陳韻如僅陳述其在陳其春過世沒幾天，有將經手之陳其春戶頭內之金額、動產或不動產寫給陳佩怡等人等情（本院卷三第83頁），即上訴人陳佩怡僅係要求陳韻如交代陳其春之財產狀況，陳韻如因而書寫該字條，自難認陳佩怡於斯時已獲悉陳韻如有將該等財產遽為己有之意思及行為，不能因陳韻如交付記載財產字條之舉，認陳佩怡明知受有損害及賠償義務人為誰。是而依卷存事證，無從認上訴人四人於104年9月7日以前，均已明知「陳其春所屬遺產移轉至陳韻如處之前因後果，或陳韻如持有該等財產之主觀意思」。陳韻如所主張之利己事實，並無提出其他事證以佐其說，其主張被上訴人之請求權，已罹於2年時效云云，要無可採。
㈡上訴人就附表一所示陳其春股票遭賣出部分，依侵權行為或
不當得利法律關係（擇一）請求陳韻如等2人賠償，有無理由及金額應為多少？⒈陳韻如於104年5月11日，推由王慶福以陳其春名義電話委
託永豐金公司之營業員邱智偉出售股票，再由陳韻如於電話中指示邱智偉，將陳其春股票賣出，致邱智偉陷於錯誤而售出該等股票，製作客戶買賣對帳單，該等股票交割股款共計848,405元，於104年5月13日匯入陳其春國泰世華帳戶，陳韻如於同年月15日至該帳戶如數提領等情，為兩造所不爭執（本院重上字卷三第183頁至第185頁）。按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1147條、第1151條、第828條第3項分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任（民法第184條第1項前段、第185條第1項前段）。陳韻如等2人就變賣附表一所示股票行為，影響陳其春其他繼承人即上訴人權利，構成共同侵權行為，足堪認定。
⒉物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應
以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準，因債權人如未被侵害，即可獲得該項利益也。按繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權，其權利之行使，非屬回復公同共有債權之請求，無民法第821條規定之準用，應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意。又就連帶債務人中之一人所生之事項，除民法第274條至第278條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力，為民法第279條所明定。附表一所示股票為陳其春之遺產，屬陳其春全體繼承人公同共有，陳韻如等2人未經其他繼承人同意盜賣上開股票，致上訴人陳佩怡等4人受有損害，應負共同侵權行為人之連帶賠償責任。陳韻如等2人於104年5月11日變賣附表一所示股票，上訴人並不知悉有盜賣股票情事，陳一蘋、陳佩怡係分別於104年8月4日、同年月14日向永豐金查詢陳其春股票交易對帳單及查詢庫存股票，陳佩怡於10
4年9月24日向高雄地檢署提出侵占罪告訴時，陳稱陳其春之股票遭陳韻如盜賣，嗣陳佩怡於104年12月23日傳簡訊給王慶福，告知其經陳韻如處得知王慶福偽稱其為陳其春，而盜賣陳其春之股票，有永豐金公司函文、告訴狀、簡訊照片等為證（原審卷四第22頁、本院重上字卷一第147頁、8393他字卷第3頁、刑案訴卷五第52頁），上開事證至多僅足證明其中之部分上訴人即陳佩怡知悉陳其春股票遭陳韻如、王慶福共同盜賣之時點，然無從認上訴人4人已有向陳韻如等2人請求賠償。而105年2月3日陳佩怡與陳韻如對話中，陳佩怡始有提及陳韻如盜賣股票及要求拿出分配（原審卷二第55頁至第56頁），陳佩怡於105年2月3日與陳韻如通話時提及陳韻如盜賣附表一所示股票並要求分配，然陳佩怡於105年2月3日僅其一己單獨向陳韻如一人為請求，微論其所對陳韻如之請求，效力不及於王慶福，且依上該規定及說明，陳佩怡斯時對陳韻如之請求，效力亦不及於公同共同人中之其他另三名上訴人。上訴人係於106年9月7日對被上訴人起訴請求賠償，而旺宏電子股份有限公司、元大股份有限公司股價於106年9月7日收盤價每股依序各為46.5元，43.55元；台灣高速鐵路股份有限公司（公司代號2633）則在此之前曾於104年10月20日辦理減資60%（本院重上字卷二第117頁至第120頁），減資後股數為59200股，其106年9月7日每股收盤價為25.3元。斯時以上三種股票合計為239萬8260元（46.5×10000=465000元；43.55元×10000股=435500元；25.3元×59200股=149萬7760元；465000+435500元+0000000元=0000000元）。又，旺宏從104年至106年均未配發股利，高鐵於104年未配發股利、105年配發現金股利0.65元（除息日105年8月15日）、106年配發現金股利0.6元（除息日106年8月1日），元太104年未配發股利、105年配發現金股利0.00000000（除息日105年8月3日）、（以上參見本院卷第385至425頁），是而計算損害額時，高鐵部分應加計74000元（59200×0.65=38480元；59200×0.6=35520元，38480+35520=74000元），元太部分應加計4784元（10000×0.00000000=4784元），至於元太公司106年雖配發配金股利1.496133元，惟其除息交易日為106年9月8日，日期已在本件以106年9月7日為售出股票之日期之後，自不應計入。綜合上述，上訴人得請求附表二所示股票經變賣所受之損害額計為247萬7044元（0000000+74000+4784=0000000)。上訴人依共同侵權行為之法律關係請求被上訴人2人連帶賠償損害，在上揭範圍內應予准許。又，上訴人係依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人二人連帶給付，於法有據，至於其另依不當得利之規定，請求陳韻如為同額給付部分，表示侵權行為之請求有理由，則無庸審酌不當得利部分（原審卷四第8頁），是本院自無再審究此該部分。
㈢上訴人就建國路房地遭出售部分，侵權行為或不當得利法律
關係（擇一），請求陳韻如賠償有無理由及金額若干？⒈建國路房地於102年12月5日登記為陳韻如所有，並以陳韻
如名義向國泰世華銀行申辦房貸，嗣陳韻如同意徐寶貴於104年8月25日將建國路房地以13,000,000元出售予訴外人張芳珊，價金清償購屋貸款等費用後，餘額5,267,297元於104年10月12日滙至陳韻如國泰世華A帳戶，陳韻如將其中1,550,000元匯至馮桂萍（徐寶貴配偶）帳戶，陳韻如則自上該國泰世華A帳戶提領3,718,000元等情，為兩造所不爭（本院重上卷三第183頁至第185頁）。查建國路房地係陳其春生前與徐寶貴依序各按70%、30%比例之投資，於102年12月5日借名登記為陳韻如所有等情，為兩造在原審最後言詞辯論期日協商不爭執事項時所列為不爭執事項（原審卷四第16頁至第19頁）。又徐寶貴就建國路房地，於102年10月19日出具臺灣高雄地方檢察署104年度他字第8393號卷第55頁之備忘錄（下稱：建國路房地備忘錄；他字卷第55頁），內容記載約定該案之行銷、裝潢、包裝、財務規劃由南台灣地產徐寶貴全權負責等語，徐寶貴並提出建國路房地進行裝潢等相關文件為憑（原審卷二第164頁至第166頁），參以建國路房地買賣價金清償購屋貸款等費用後餘額5,267,297元，陳韻如將其中1,550,000元匯至徐寶貴配偶馮桂萍帳戶，比例即約為3成，可證建國路房地係由陳其春與徐寶貴分別以70％、30％比例共同出資，並借名登記為陳韻如所有，始符常理。
⒉上訴人嗣雖撤銷上該自認，而以：陳其春先後曾於102年1
0月22日、同年月日、同年11月19日、103年1月28日依序匯50萬元、100萬元、45萬元、80萬元至徐寶貴之第一銀行帳戶、馮桂萍之第一銀行帳戶，上該匯款共計275萬元，與徐寶貴所提「備忘錄」所載翻修工程費用275萬元相同，可見徐寶貴並無出資等語，並提出上該銀行歷史交易明細表及引用 徐淑華 在刑案中之證言為證（本院重上卷一第277至281頁），據以主張徐寶貴就建國路房地並無投資3成之事實，並進而謂陳韻如給付上該155萬元予徐寶貴，應負賠償之責等語。查，徐淑華係陳其春生前之看護，與陳其春同住，徐淑華於107年3月20日在高雄地方法院105年訴字772號事件（陳韻如偽造文書刑案）審理中雖證陳：當初是陳其春去看了（房子）之後，徐寶貴去評估，本來陳其春是佔七成，是說他朋友要投資，結果他朋友臨時說沒辦法出資，也問了他姑姑陳秀梅，陳秀梅也沒辦法，就變成是陳其春全部獨資；徐寶貴沒有出資，因為他沒有錢，當初要寫契約時，也沒看到他有拿錢出來；第一張備忘錄記載總資本730萬，出資292萬（比例40%），就是我所看到的云云（本院原審卷154、155頁），惟據徐寶貴在陳韻如上揭刑案之偵查中證稱：建國路房地是我跟陳其春共同出資，我出資3成、陳其春出資7成，這是由陳其春決定出資比例。建國路房地投資時所簽訂的備忘錄填載「本案由陳韻如（Z000000
000）登記，買賣期間所產生之費用及本案盈虧與陳韻如無關」等語，是因為我們買賣房子需要有人作為登記人，但房子是否出售是我跟陳其春決定，盈虧也是由我跟陳其春負擔。後來因為建國路房地賣太久，我決定將它出售（他卷第126頁反面至127頁正面）；復在上該高雄地院刑庭審理中證稱：建國路房地的投資，起因是徐淑華發現該房地後覺得不錯，因此詢問我的意見，我覺得這個案子不錯。但因為這個案子金額比較高，所以我希望陳其春出人頭登記為所有權人，但是他們要簽一份授權書給我讓我全權處理，以往我跟陳其春共同投資的案子都是這樣處理。我們合作的每個案件都要有人來擔任登記名義人，如果都登記我的名字，這樣貸款會貸不過。打備忘錄時，我是在家裡用電腦打的，當時有我、陳其春、陳韻如、徐淑華在場。要投資建國路房地時，陳其春方面有他本人、陳韻如跟徐淑華一起去看過並評估過房子，後來是陳其春決定要跟我合資買建國路房地。最後因為這個案子拖太久，一般投資房地我不會放超過半年，加上我覺得景氣也不是很好，就快點賣一賣（高雄地院105年訴字772號刑事三卷第100頁反面至101頁反面、第105頁正面）；我是於102年10月19日買下該建國路房地，買了之後陳其春才會匯錢進來，陳其春於102年10月22日各匯50萬元、100萬元，於102年11月19日匯45萬元、103年1月28日匯80萬元至我太太匯戶，就是建國路投資案的錢，如此我才作業，我與陳其春合作五、六個投資案，每次都會寫備忘錄，建國路房地後來貸款約700萬元，其他則為自備款（上該刑案106年9月26日審判筆錄；最高法院第188頁至199頁）；這投資案陳其春股份占7成，備忘錄是我簽給股東的，每個案子都這樣，股東占多少%，我就簽多少給他，是制式合約，一張是備忘錄，一張是收入/費用損益預估表，預估值我一定會抓這案可能的花費，算出來成本多少，我再向股東收錢，以後的運作由我個人負全責。本件陳其春佔7成，就要把7成的錢給我，本案1股73萬，他就要給我511萬，我會開他占股份多少的備忘錄給他（原審卷三第194頁至200頁；即本院107年上訴字第891、892號陳韻如偽造文書案107年11月13日審判筆錄）。徐寶貴並在原審陳稱：伊與陳其春有合作過多件房地投資案，建國路房地即陳其春與伊分別以70%、30%比例出資，裝潢後再行轉售之投資案，並簽署備忘錄，約定該房地行銷、裝潢等由伊負責，陳其春要匯其所出資的7成金額給我（按：上訴人於原審亦以徐寶貴為被告，請求徐寶貴應與陳韻如連帶給付0000000元本息，及徐寶貴另應給付155萬元本息，經原審駁回其訴，未據上訴而已確定）。換言之，依徐寶貴所證，除以借陳韻如名義所為貸款外，陳其春之出資係交付金錢或轉帳予徐寶貴，而由徐寶貴綜理投資案事宜。是而上訴人所指上該於102年10月22日至103年1月28日所匯合計275萬元，即陳其春因投資該建國路案所匯交徐寶貴之部分出資款項。雖徐淑華陳稱：我們要寫契約（指備忘錄）時，沒看到徐寶貴有拿錢出來，我看到的備忘錄是第一張，當初談的是第一張云云。惟陳其春之出資係交或匯款予徐寶貴，並非徐寶貴交、匯款予陳其春，當無徐寶貴拿錢出來予陳其春之可言，更遑論係於「簽約時」拿錢出來之理。又刑案審理中檢察官提示他字卷5
4、55頁備忘錄二張予徐淑華看，徐淑華表示是建國路的案子沒錯，但稱當時他們談的是第一張，其不曉得為何會有第二張。然該第一張係記載總資本730萬，陳其春出資292萬（比例40%），第二張記載總資本730萬，陳其春出資219萬（比例30%），第一張記載陳其春僅係出資4成，總資本額730萬元四成僅292萬元，顯示與徐淑華所稱之7成或其所述陳其春全部獨資不符。是而徐淑華所稱陳其春本來是說他朋友要投資，後來沒辦法，就問了他姑姑陳秀梅是否要投資，陳秀梅也沒辦法，就變成是陳其春全部獨資，其實應是陳其春所占投資7成中除其原有之4成外，另外之3成原來或要由陳其春之朋友或其姑姑投資，嗣因故改由7成全揭由陳其春投資，始符事實，其餘3成則由徐寶貴出資。否則若非是，即屬徐淑華為其利益，而故為出入之詞，才合於事理。
⒊徐寶貴於建國路房地買入後之同年12月間，向 楊明窻 經營
之豐鑫工程行詢裝修價格，由豐鑫工程行開出工程報價單予徐寶貴，並於103年1月11日訂立工程承攬合約書，徐寶貴以分期交付支票等方式給付承攬款270萬元，亦據徐寶貴提出工程報價單、合約書為證（本院更審卷249、251頁），並經證人楊明窻結證屬實（同上卷第319至331頁）。即陳其春於102年10月22日匯出50萬元、100萬元、102年11月19日匯45萬元、103年1月28日匯出80萬元至徐寶貴配偶帳戶，即係因建國路房地投資所匯予由徐寶貴綜理其事之款項。是徐寶貴所述投資案由其估出成本多少，向股東依其股份收錢後，由其負責綜理等情，核屬可信。換言之，上該102年10月、11月、及翌年1月共匯275萬元，即係陳其春因投資該房地等所匯予綜理該事務之人即徐寶貴的款項，自不能因有該匯款，謂上訴人先前所自認陳其春、徐寶貴分別各以佔股七成、三成之事實不符，而認上訴人先前之自認係出於錯誤；是而上訴人撤銷其自認，自不生撤銷效力。
⒋建國路房地係陳其春與徐寶貴依序各以七成、三成之比例
合資，借名登記為陳韻如所有，建國路房地之出售價金於清償購屋貸款等費用後餘額5,267,297元，再返還徐寶貴其中3成即1,550,000元，是陳其春就建國路房地之投資，經結算後可分配之餘額係3,717,297元（計算式：0000000-0000000=0000000）。而陳韻如業自陳韻如國泰世華A帳戶提領3,718,000元，足徵陳韻如係將陳其春所投資建國路房地，於結算之分配額3,717,297元占為己有（刑案審理後，亦判決陳韻如犯侵占罪確定）。陳韻如雖承認系爭字條所載「房子3百初頭」係指建國路房地（見原審卷三第220頁），然辯稱字條內容係臚列其個人財產云云，惟字條內容屬陳韻如列載陳其春生前寄存財產清單乙節，經陳韻如於108年2月19日系爭刑案審理中所自承（原審卷二第204頁、第205頁），核與王慶福所述相符（原審卷二第52頁背面），王慶福為陳韻如男友，自無故為不利陳韻如陳述之必要。且證人即在場之陳秀梅亦證稱：當時是陳珮怡要求陳韻如寫出陳其春的財產，陳韻如寫的那些財產都是陳其春的財產（本院字卷二第26頁至第30頁）。是建國路房地出售後，與徐寶貴結算完之餘款3,717,297元屬陳其春之遺產，陳韻如所為侵占行為，對陳其春之繼承應負侵權行為之賠償責任。陳韻如另稱其名下財產屬陳其春之贈與云云。然建國路房地之外部關係係陳其春與徐寶貴合夥之投資案，於內部關則係借名登記為陳韻如所有，業如前述，陳韻如既未提出其他具體事證證明陳其春有贈與該建國路房地或購買之資金，故所辯建國路房地屬陳其春贈與伊之財產，洵無足取。
⒌至於上訴人又主張：建國路房地出售後，經稅捐機關課徵
奢侈稅1,300,000元，陳韻如應負賠償之責乙節。然奢侈稅係依特種貨物及勞務稅條例規定，就不動產於一定時間內轉手，出賣人應負之納稅義務。稽之大東案備忘錄、建國路房地備忘錄（高雄地檢署他字卷第55頁、第155頁），均約定本案之行銷、裝潢、包裝、財務規劃由南台灣地產徐寶貴全權負責，可認建國路房地經陳其春與徐寶貴合資後，雙方約定徐寶貴得自主決定該等不動產之銷售事宜，該約定之性質不因陳其春死亡失其效力，建國路房地之出售時點，係由徐寶貴自行決定，縱於短期內出售而經課徵奢侈稅，仍屬陳其春與徐寶貴合作之際，陳其春已概括授權徐寶貴售屋權限而應承擔之風險，況台灣房市自102年起數年間，多呈緩跌趨勢，卷內亦無其他事證足資認定建國路房地於104年8月25日之售價，係低於奢侈稅課徵期間之後之市場行情。徐寶貴有權決定出售該建國路房地，出售行為亦與陳韻如無關，附帶上訴人主張建國路房地出售所繳納奢侈稅1,300,000元，屬陳韻如因侵占之侵權行為所致損害云云，難認有據。且該奢侈稅1,300,000元，係因國家稅法規定應予課徵，陳韻如亦未因無法律上原因而獲有不當得利。至於上訴人於本院準備程序終結後之112年7月24日雖聲請訊問證人徐寶貴（本院卷第439、441頁）。按證人有2人以上時，應一併聲明之，民事訴訟法第298條第2項定有明文。上訴人就建國路房地投資乙事，徐寶貴究竟有無鳩工承攬、出資等爭執，其於112年3月28日已聲請訊問證人楊明窻（本院卷279、280），本院亦依聲請而訊問該證人，乃上訴人嗣於準備程序終結後，再聲請訊問徐寶貴，非但違上揭規定，而已失權；況陳其春乃原審共同被告，其在原審提出書狀並多次到庭陳述，且不惟寧是，徐寶貴在上訴人所提出之刑事告訴事件，亦數度在偵、審程序中多次到庭陳明、證述，有各該筆錄可稽，是而上訴人再聲請為訊問，是為滯延訴訟等目的，本院自無贅為訊問之必要。
⒍是而上訴人就建國路房地出售之損害，得依侵權行為法律
關係，請求陳韻如賠償3,717,297元（此金額範圍內之所命給付，已於原審判決確定，非在本院審理範疇），逾此範圍之請求，不應准許。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。陳韻如於陳其春去世後，支出原審判決附表三「認定數額欄」所示之費用，如陳韻如對陳其春之遺產構成侵權行為或不當得利，應負賠償或返還之責時，上訴人同意陳韻如扣抵該等費用，為兩造所不爭執（本院上字卷三第183頁至第185頁）陳韻如既於陳其春去世後，為陳其春支付該欄所載共計1,218,000元，自得抵銷陳韻如所應負之賠償給付。陳韻如就建國路房地之出售應賠償3,717,297元、就陳其春之新臺幣款項應賠償1,530,618元，美金應賠償78,780元，陳韻如應賠償新臺幣部分抵銷上該1,218,000元後，陳韻如尚應賠償新臺幣4,029,915元（3,717,297+1,530,618-1,218,000=4,029,915），及美金78,780元，此該範圍內所命給付，經本院更審前判決確定，陳韻如就上訴人所指已由徐寶貴收取之154萬元，陳韻如並未受有利益，致上訴人受損害之情，亦無不法侵害上訴人權利可言，上訴人請求陳韻如除此之外，應再給付154萬元本息，自非有據，不應准許。
七、綜上，除已判決命給付確定部分（被上訴人2人應連帶給付新臺幣105萬7,356元本息；另被上訴人陳韻如應給付新臺幣402萬9,915元、及美金78,780元本息）外，附帶上訴人請求被上訴人2人或由陳韻如給付421萬8,877元本息（前者）、及陳韻如再給付154萬元本息（後者），其前者請求被上訴人二人連帶給付在141萬9,688元及自108年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，應予准許；至於後者之請求（即再給付154萬元本息部分），則屬無據，不應准許。原審就上該應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此指摘原決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無違誤，上訴人指摘原判決不當，為無理由，應駁回其此部分上訴。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國112年8月8日
民事第三庭
審判長法官許明進
法官何悅芳法官周佳佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年8月10日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一編號股票名稱股數備註1旺宏電子股票1萬股編號1至6之股票，交割股款計新臺幣（下同）848,405元，於104年5月13日匯入陳其春所有國泰世華高雄分行帳戶（帳號：000000000000號）2高鐵股票1萬5千股3高鐵股票7萬7千股4高鐵股票5千股5高鐵股票5萬1千股6元太股票1萬股高鐵共14萬8千股附表二：
編號股份名稱股數1旺宏電子股份有限公司（2337）10,000股2台灣高速鐵路股份有限公司（2633）59,200股（註：於104年11月20日減資60％）3元太科技工業股份有限公司（8069）10,000股