臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國101年07月23日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第73號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張國晉指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24169號、第25728號），本院判決如下：
主文張國晉對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑叁年拾月。
犯罪事實
一、張國晉前曾有違反職役職責（軍法）前科，又於民國94年3月28日，因妨害兵役案件，經本院以94年度豐簡字第183號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，經送監執行於94年11月12日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（13日）出監（於本案不構成累犯），猶不知警惕行止，其明知於99年5、6月間某日，經由網路遊戲而結識之代號0000-000000（係86年9月出生，真實姓名、年籍及住居所均詳卷附真實姓名對照表，下稱：Ａ女）係未滿14歲之女子，2人於100年8月初某日起，再因網路遊戲而取得聯繫，張國晉並提供其使用之行動電話門號0000000000號作為與Ａ女聯絡之用。復於100年8月8日下午4時29分左右，張國晉撥打電話邀約Ａ女見面，並向Ａ女表示其已經到Ａ女學校門口，要以機車搭載Ａ女到附近兜兜風繞一繞，Ａ女不疑有他同意出遊，車行途中張國晉復表示要觀看Ａ女之手機，經Ａ女同意後即將手機交予張國晉觀看，且車行途中又突遇大雨2人衣服均遭淋濕，張國晉因見Ａ女年幼可欺，認有機可乘，竟突萌對於未滿14歲之女子為強制性交之犯意，在Ａ女不知情之情況下，逕將Ａ女載往其當時位在臺中市○○區○○街○○○巷○號2樓之1之居處，迨於當日晚間約8至9時間某時許抵達張國晉上址居處後，張國晉乃先行進入浴室洗澡，隨即以徒手之方式對Ａ女施以不法腕力強拉Ａ女進入浴室，並關上門強行為Ａ女脫衣，Ａ女見狀即向張國晉表示不要，惟張國晉仍不顧Ａ女之反對，強行褪去Ａ女全身衣褲抱著Ａ女強行為Ａ女洗澡，Ａ女反抗乃以手推張國晉欲將張國晉推出浴室，同時並向張國晉表示要自己洗，惟張國晉仍用力抱住Ａ女強行舌吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部和陰部等處，嗣後又將未穿衣服之Ａ女強拉進其房間內，再度強行抱住Ａ女並親吻Ａ女、舔Ａ女耳朵，及撫摸Ａ女之臀部、胸部和陰部等處，過程中Ａ女仍以腳踢手推之方式反抗，並向張國晉說：「我不要」，當時未穿衣服之張國晉雖知Ａ女正好月經來潮，然仍告知躺在床上之Ａ女說：「我很想要」等語，並站在Ａ女腳後對Ａ女施以不法之腕力以手欲扳開Ａ女雙腿，準備將勃起之生殖器強行插入Ａ女之陰道，以此施強暴之方式著手對Ａ女實施強制性交之行為，然過程中因Ａ女一直以手推阻、夾緊雙腿及腳踢等方式反抗，Ａ女並曾以腳踢到張國晉勃起之生殖器，期間Ａ女之手機有響起張國晉為避免Ａ女持手機與外界聯絡，乃再將Ａ女之手機持住他處。張國晉終因Ａ女不斷反抗，無奈而因己意中止其行為作罷，始強制性交未得逞。嗣Ａ女於翌日早上醒來後發現放置在身旁之手機響起，Ａ女接聽後，Ａ女之母親即要求Ａ女快點回家，張國晉即將Ａ女載往豐原火車站為Ａ女購票搭車，並交給Ａ女新臺幣（下同）50元之公車費用，Ａ女於100年8月9日上午返校後將上情告知學校主任及父母親，經通報警方而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核令移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查及自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、有關本案應先予說明部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內關於被害人之姓名均僅記載為Ａ女（真實姓名、年籍及住居所等資料均詳偵查卷密封證物袋內之資料，至於犯罪事實欄摘記Ａ女出生年月，係為釐清被告犯行時，被害人是否已滿14歲）。
貳、有關於證據能力部分：本件被告對於本案之證據能力部分主張，均明確表示對證據能力無意見，同意均有證據能力，其指定辯護人則主張：告訴人Ａ女之警詢筆錄，不具證據能力，其餘沒有意見等語（詳見本院101年5月2日準備程序筆錄、101年7月9日審判筆錄），且查：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人Ａ女於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之指定辯護人於本院主張不得作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159之3、第159條之5所規定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自無證據能力。惟告訴人Ａ女於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度臺上字第949號判決意旨參見）。本件證人 林秀蘭 、 張泰誠 2人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人林秀蘭、張泰誠於100年9月26日檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人林秀蘭、張泰誠2人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人林秀蘭、張泰誠2人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人林秀蘭、張泰誠2人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自均得為證據，而有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，證人如未滿16歲者，不得令其具結。查本件證人Ａ女下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，證人Ａ女係00年0月出生，有其年籍資料在卷可稽，則證人Ａ女於100年8月11日在檢察官偵查中所為之證述，因Ａ女係未滿16歲之女子，依上開規定不得令其具結，檢察官因而未令其具結，於法並無不合，而其係就親身經歷之事向檢察官為陳述，且被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人即告訴人Ａ女於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人Ａ女於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
四、按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。查，卷附秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
五、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之門號0000000000號（此係證人林秀蘭所租用，交由被告張國晉所使用之行動電話門號）之雙向通聯紀錄資料，本係由該電信業者（亞太行動寬頻電信公司）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開門號0000000000號之通聯調閱查詢單所載之雙向通聯紀錄資料，應具有證據能力。
六、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度臺上字第830號判決意旨參照）。本件有關被害人Ａ女於警詢過程中指認犯罪嫌疑人，既係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，且被害人Ａ女復經本院傳喚到庭，並以證人身分施以交互詰問，業已保障被告張國晉之對質詰問權，難認被害人Ａ女之指認程序為違法，應具有證據能力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四、五、六所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其指定辯護人表示意見。當事人及被告之指定辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其指定辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
八、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，被告及其指定辯護人於本院審理時復未再提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上列所述具證據能力部分之證據，均足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。
參、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告張國晉固對於100年8月8日下午4時許與Ａ女相約見面後，有騎機車載Ａ女至其位於上址之租屋處同房過夜，及其於本件案發時即知悉Ａ女為國中二年級學生等事實均坦承不諱，惟矢口否認有何強制性交未遂、合意猥褻、強制猥褻之犯行，並辯稱：伊沒有做被害人Ａ女所說的行為，是伊先洗好澡之後Ａ女才進去洗澡的，伊沒有與Ａ女在同一個浴室洗澡，Ａ女是洗澡前先在伊的房間脫掉濕衣服，Ａ女並在房間告訴伊生理期來了，伊只有在Ａ女進到伊住處樓下門時有牽Ａ女的手，上樓後都沒有牽Ａ女的手，也沒有對Ａ女做其他的事情，Ａ女睡床上，伊睡在地上，伊也沒有拿Ａ女的手機云云。被告之指定辯護人則為被告辯護略稱：㈠Ａ女指稱其與被告雖自多年前從網路認識，然未聯絡，案發當日係第一次相約見面，顯見其與被告非熟識之好友，何以第一次見面，Ａ女即同意坐上被告機車任由被告載送其至不知名處，自陷己身於險境，顯有可議。㈡Ａ女指稱其身上之行動電話於坐上被告機車途中，即遭被告以借看手機為由取走，途中多次電話響起，被告均不讓Ａ女接聽，亦無視Ａ女歸還電話之要求，Ａ女顯可察覺其意圖不軌，何以未即向被告表明欲離開或迅速離開被告機車，反同意與被告返家，亦足令人生疑。且Ａ女於偵查中證稱其手機遭被告取走之時間點係於被告房間內，因其手機響起，被告不欲讓其接聽電話，使將其電話取走云云，其前後指述內容亦顯有出入。㈢況Ａ女雖指稱被告係於未經其同意之情形下將其載回家中，其遭被告強拉入浴室及房間為猥褻等動作，均非經其同意，其均有反抗，然Ａ女亦證述其返回被告住處時，確有見被告母親在場，其亦有與被告母親簡短交談，則何以Ａ女未向被告母親反應其不同意與被告返回住處？且其證述被告母親尚有親見被告將其強拉入浴室，其何以未向被告母親求援？又其證述遭被告強制猥褻之過程中，其均有強烈反抗，但未呼救求援，則以Ａ女於明知被告住處尚有他人在場之情形下，強力呼救應為喝止被告停止侵害行為之有效方法，何以Ａ女均捨棄而不為？其事後反應亦令人難解。㈣另Ａ女於被告住處內有甚多機會可離去，如趁被告單獨入內洗澡之際、被告睡著之際，然Ａ女均未離去，反於人身自由未遭限制之情形下，選擇留宿於被告住處，隔日Ａ女母親來電要求其返家，其亦未隨即告知其母親上情，則以Ａ女若如其指述之情節，強行遭一幾近陌生男子長時間為猥褻行為，心裡必處於驚恐情緒，何以尚能平靜入睡？又其接獲親人來電，何以尚能克制情緒，僅告知其母親會儘速返家，而未透露發生何事？堪認Ａ女之指述內容實有不合常理之處。㈤另被告知情Ａ女當日生理期來潮之私密事，據Ａ女證稱係被告有聽聞其與友人談話間得知及其亦曾主動告知被告此事，是被告辯稱係Ａ女主動告知被告此事，應與事實相符。㈥復Ａ女指稱其遭被告強制猥褻之際，均有強力反抗，被告因欲與其發生性交行為尚有強力扳開其大腿之舉動，幸其雙腿夾緊令被告未能得逞，然以Ａ女指述之情節以觀，其肢體或多或少應會留有擦、挫、瘀傷等傷害始符常理，然據Ａ女驗傷診斷證明書所載，除其處女膜有舊裂傷外，並未特別載明Ａ女受有諸如上開傷勢，是Ａ女之指述內容非無可疑之處。㈦綜上所述，Ａ女之指述內容有悖常理，自難徒憑Ａ女單一而有瑕疵之指述內容，即遽認被告有對之為強制猥褻犯行、合意猥褻犯行或加重強制性交未遂犯行等語。
二、本院查：㈠被害人Ａ女係00年0月出生，此有卷附被害人Ａ女之全戶戶
籍資料查詢結果及被害人代號與真實姓名對照表可憑（置於臺灣彰化地方法院檢察署100年度他字第1847號偵查卷後附證物袋內），此為被告及其指定辯護人所不爭執，且被告於偵訊及本院審理時均坦承其知悉被害人Ａ女之年紀為國中二年級，並有證人林秀蘭即被告之母於偵訊時具結證述明確，足認Ａ女於本案發生時即100年8月8日，確係未滿14歲之女子無誤，且此一事實於案發時即為被告所知悉綦詳，合先敘明。
㈡上揭犯罪事實業據證人即告訴人Ａ女於100年8月11日檢察官
偵查中證稱：伊與被告係在99年5、6月間於伊國小六年級快畢業時在網路上認識，認識後隔了一年左右沒有聯絡，到了本件案發前一星期被告才又在遊戲中與伊聯絡，因為伊知道被告的遊戲角色名稱，所以知道是同一個人，伊不知道被告本名，但知道被告的手機號碼是0000000000號亞太的門號、血型為Ａ型、處女座、年約30歲左右等語，復證稱：「（問：持續聯絡後，何時約碰面？）是星期一約碰面，他先打電話給我約碰面，約是下午4點29分打我的手機，因為我有看手機時間。」「（問：約何時見面？）他打手機給我時，說他已經在學校門口了。」「（問：之後事情經過？）他說他要載我附近逛逛，他是騎藍色機車，我想說在附近逛逛沒關係，後來騎到一半我就覺得怪怪，我就問到底要載我去哪裡，他說他家，我就嚇死了，因為到一半就下大雨，前面我就看不太清楚，從載我騎到他家約是8-9點了，全身都被淋濕了，到他家後，他家有一隻狗、還有看到他媽媽，他就進浴室準備洗澡，我在外面，他就把我拉進去浴室，那時候衣服都濕了，他就把衣服全部都脫光了，我站在裡面沒有脫衣服看著牆壁，我沒有在看他洗澡，他先洗澡，洗完頭髮後，就把我的衣服脫掉，他幫我洗澡，我問他幹嘛幫我洗澡，他沒說什麼，接下來就對我舌吻，我就推他，但推不開，洗好澡之後因為衣服是濕的，所以就沒有穿衣服，他就把我拉進房間，因為已經很晚了沒有吃東西，所以我的力氣會比較小，晚上要睡覺，那天我月事來，他就摸我，親我、抱我、吻我、舔我，我很用力想把他推開甚至用腳踢但推不開，那時候我知道我的手機已經有響了，但他就把我的手機拿走不給我，我想等他睡著我再睡覺，因為怕他會怎樣，我就跟他睡覺，等他睡著後我才睡，早上大概7點我就起來，那時我就看他在睡覺就叫醒他，叫他把手機還我，那時候我媽媽有打一通電話來我有接，接起來之後我媽媽叫我趕快回家，我就催那個男生趕快送我回家，大概8點時候，他載我去豐原車站，幫我付了火車票錢，再給我50元的公車錢，坐火車時候，一路都有人打電話給我，因為火車是0點27分，那時候想說火車為什麼不快點來，那時候學校的主任有打電話給我叫我快點回去，我就跟主任說要等2個小時，坐火車我花了1個小時左右，我到彰化之後我走去公車站，準備要坐公車，因為公車已經來了，我就坐上公車，我就打給我的朋友，因為朋友打電話給我，他說老師有打電話給我，也問我在哪裡，我就跟他說我在坐公車要回去了，我就坐公車到埔鹽，因為車子停在埔鹽國小對面，我朋友的家剛好在國小附近，所以我先去找朋友，請朋友陪我走回學校，在公車上我有接到主任打給我的電話，主任跟我說，我爸媽哥哥在學校外面等了一天，他說我們班的老師到了凌晨3點才回家，當我走回學校之後，就去找主任，那時候我有撒謊說我去朋友家，但主任要我說實話，主任說這是騙人的，我才說實話，接下來中午回家休息，下午去驗傷。」「（問：剛才說他在洗澡幫你脫衣服時你有無抗拒？）有，但是他還是一直脫。」「（問：洗澡時除了親你外，尚有何舉動？）摸及舔我胸部，還叫我摸他下體，但我沒有摸。在房間時候他還有舔我的耳朵，親我的脖子。」「（問：你們二人的性器官有無接觸到？）他其實有想摸我下體但被我制止，他有摸我屁股。」「（問：他有無表示想跟你發生性行為？）有。我說不要。我說我月事來。他就放棄了。」「（問：他有無要求你對他的性器官做何舉動？）他有要求我摸他性器官，但我沒有照做。」「（問：他表示跟他發生性行為的時間？）我一開始就有跟他說我月事來，但他在對我做親、舔、摸的動作後，還是想對我做性行為，但是我說不要他就放棄了。」「（問：他對你要求做性行為放棄後，尚有無對你為何舉動？）就繼續原來親我、摸我的動作。」等語（見上開彰化地檢署100年度他字第1847號偵查卷第21至24頁）。
㈢證人即告訴人Ａ女復於101年7月9日本院審理時到庭經實施
交互詰問證稱：「（公設辯護人問：到被告家之後，妳看到被告家中有何人在？）被告的母親。」「（公設辯護人問：到被告家裡之後發生何事？）我站在客廳，被告去洗澡，被告洗到一半的時候就把我拉進去浴室。」「（公設辯護人問：被告為何一回家就先進去洗澡？）因為途中有下雨，下很大，穿雨衣也沒有用，都淋濕了。」「（公設辯護人問：被告拉妳進去浴室內做何事？）我就站在旁邊看著牆壁。」「（公設辯護人問：當時被告在做何事？）被告在洗澡。」「（公設辯護人問：之後呢？）之後我的衣服就被被告脫掉了。」「（公設辯護人問：被告洗澡洗到一半就開始脫妳的衣服？）對。」「（公設辯護人問：被告是否有對妳做其他事情？）被告就親我。」「（公設辯護人問：被告是否還有對妳做其他事情？）亂摸。」「（公設辯護人問：摸妳何處？）從背摸到屁股。」「（公設辯護人問：被告拉妳進去浴室，妳是否有拒絕被告？）有。」「（公設辯護人問：妳如何拒絕被告？）我一直推開被告的手，但是都甩不開。」「（公設辯護人問：被告是如何強拉妳進去浴室？）被告就用手拉著我，拉進去。」「（公設辯護人問：被告在浴室親吻妳、摸妳的時候，妳是否有拒絕或是反抗被告？）我一直推被告，想要將被告推開。」「（公設辯護人問：當時妳在浴室內有無呼救或大叫？）我沒有大叫。」「（公設辯護人問：妳是否有呼救？）因為被告用他的嘴巴將我的嘴巴堵住，我推不開被告，所以無法呼救。」「（公設辯護人問：被告帶妳去房間之後，對妳做了什麼事情？）那個時候我坐在床上，然後被告就摸我、親我又抱我。」「（公設辯護人問：當時妳是否有反抗？）有。」「（公設辯護人問：被告在房間內有無對妳做其他事情？）被告有舔我，還有強摸我。」「（公設辯護人問：當時妳是否有拒絕被告，妳是如何拒絕被告？）我是用推的，我的腳也是在亂踢。」「（公設辯護人問：被告是否有對你做強制的動作？）有，被告想要跟我發生更進一步的關係。」「（公設辯護人問：後來是否有發生？）沒有。」「（公設辯護人問：為何沒有發生進一步的關係？）因為我就一直將腳夾起來，還有一直踢被告。」「（公設辯護人問：當天妳是否剛好生理期來？）對。」「（公設辯護人問：被告是否知道妳生理期來？）被告知道。」「（公設辯護人問：被告為何會知道妳生理期來這件事情？）因為我有帶衛生棉。」「（公設辯護人問：妳是否有跟被告說？）有，我有跟被告講。」「（公設辯護人問：是因為妳生理期來所以被告沒有與妳發生進一步性交行為，還是因為妳將腳夾緊，所以被告沒有辦法進入進一步與妳有性交行為？）就算是我MC來，被告還是想要跟我發生進一步性交行為，所以可能是因為我的腳夾起來，不讓被告跟我發生那一種事情。」「（公設辯護人問：之後妳是否有離開被告住處？）沒有。」「（公設辯護人問：妳為何沒有說妳要離開？）因為我沒有穿衣服。」「（公設辯護人問：之後妳是否有留在被告住處過夜？）有。」「（公設辯護人問：妳為何沒有要求被告拿一套衣服給妳穿讓妳離開，妳有無向被告表示妳要離開他的住處？）我有跟被告講。」「（公設辯護人問：
被告如何回答？）被告說沒關係，等到隔天他會載我回家。」等語，及於同日證稱：「（檢察官問：當天被告有無告訴妳，他要載妳回他家？）沒有。」「（檢察官問：是否先閒逛以後就被載回被告家中？）對。」「（檢察官問：當天被告拉妳進浴室有無經過妳的同意？）沒有。」「（檢察官問：妳有無抗拒？）有。」「（檢察官問：妳如何抗拒？）我就努力的用手推開他跟他說不要。」「（檢察官問：妳後來在浴室中有無被脫衣服？）有。」「（檢察官問：妳是自願脫衣服還是被告強制妳脫衣服？）被告強制我脫衣服。」「檢察官問：妳有無拒絕？）有。」「（檢察官問：妳如何拒絕？）我也是一樣跟被告說我不要。」「（檢察官問：手有無作動作？）有。」「（檢察官問：什麼動作？）也是一樣反抗。」「（檢察官問：妳是否有推被告？）對。」「（檢察官問：腳有無作動作？）有。」「（檢察官問：腳做什麼動作？）踢被告。」「檢察官問：被告是否知道妳不願意？）被告知道。」「（檢察官問：後來在浴室中，妳有無被親嘴巴、摸胸部及臀部？）有。」「（檢察官問：是否是妳自願的？）不是。」「（檢察官問：是否是被告強迫妳的？）被告強迫我的。」「（檢察官問：妳有無反抗？）有。」「（檢察官問：妳如何反抗？）推被告。」「（檢察官問：除了用手推還有無其他動作？）我有用腳踢被告。」「（檢察官問：剛剛公設辯護人問妳為何沒有呼喊、求救，妳稱被告用嘴巴堵住妳的嘴巴，是否正確？）對。」「（檢察官問：
是否是強行親吻妳讓妳無法呼救？）對。」「（檢察官問：後來洗完澡之後，妳與被告有無到房間？）有。」「（檢察官問：那被告又對妳做什麼動作？）被告還是抱著我，我就推開他、腳又踢他。」「（檢察官問：被告是否還有親吻妳？）有。」「（檢察官問：有無摸妳胸部跟臀部？）有。」「（檢察官問：妳是否有做出反抗動作？）對。」「（檢察官問：是否是用手、腳去推跟踢？）對，我就說『你不要這樣』。」「（檢察官問：為何被告的母親有在客廳，妳卻沒有向被告母親求救？）我會怕。」「（檢察官問：妳剛剛稱，妳嚇到沒有任何反應，是否正確？）對。」「（檢察官問：是否因為是突來的動作造成妳無法反應？）對。」等語，復證稱：「（審判長問：被告在拉妳進入浴室的時候，依據妳的筆錄中稱，被告有先進去洗澡，是否正確？（提示並告以要旨））有，被告有先進去洗澡。」「（審判長問：被告母親在客廳，被告如何將妳拉進浴室？）被告突然將門打開，就拉我進去了。」「（審判長問：被告是否很用力拉妳？）對。」「（審判長問：妳當時有無同意要進入浴室？）沒有，是被告強拉我進入的。」「（審判長問：妳被拉進浴室之後，被告做何動作？）被告繼續在洗澡，他把我拉進浴室之後，就將門關起來。」「（審判長問：被告有無將門從裡面鎖起來？）有，我就一直盯著地板跟牆壁看。」「（審判長問：被告洗完澡之後是否就幫妳脫衣服？）對，是被告幫我脫衣服。」「（審判長問：妳的外衣、外褲與內衣、內褲是否都是被告脫的？）對。」「（審判長問：被告幫妳脫衣服的時候，妳有無反抗？）有。」「（審判長問：妳不想讓被告脫妳的衣服，他如何脫妳的衣服？）忘記了。」「（審判長問：被告有無很用力的幫妳脫衣服？）有。」「（審判長問：當時被告的媽媽在外面，妳為何沒有跟被告的媽媽說？）因為我不認識他的媽媽，有點怕怕的，不太敢說話。」「（審判長問：被告將妳的衣服脫光之後，是否有幫妳洗澡？）有。」「（審判長問：被告有無幫妳洗頭髮？）有。」「（審判長問：被告幫妳洗澡的時候，妳有無反抗？）有。」「（審判長問：妳如何反抗？）我想把被告推出去，我自己洗就可以了。」「（審判長問：妳所謂被告幫妳洗澡，是如何洗，被告有無幫妳洗胸部？）有。」「（審判長問：被告有無幫妳洗妳的陰部？）有。」「（審判長問：被告如何幫妳洗？）被告抱著我的身體幫我洗。」「（審判長問：被告抱著妳幫妳洗澡的時候，除了摸妳胸部幫妳洗之外，還有摸妳的陰部，還有無作其他動作？）被告就很用力的抱我，靠近我的嘴巴，舌吻。」「（審判長問：所以被告是否在洗澡的時候就有幫妳洗胸部，還有洗妳的陰部以及親妳對妳舌吻？）對。」「（審判長問：被告幫妳洗陰部的時候，有無將手指伸入妳的陰道？）沒有。」「（審判長問：被告幫妳洗好澡之後，你們兩人去何處？）房間。」「（審判長問：當時妳有無穿衣服？）沒有。」「（審判長問：被告有無拿毛巾給妳擦身體？）被告有給我一條浴巾。」「（審判長問：洗完澡之後到房間內，被告在房間內還有對妳做什麼事情？）也是一樣很用力的抱著我。」「（審判長問：妳有無推被告？）有。」「（審判長問：被告抱著妳的時候做了哪些事情？）也是強吻我。」「（審判長問：被告有無摸妳的胸部？）有。」「（審判長問：被告有無摸妳的陰部？）有，被告有想要摸。」「（審判長問：被告有無親吻妳？）有。
」「（審判長問：被告有無舔妳？）有。」「（審判長問：被告舔妳何處？）耳朵。」「（審判長問：是否只有在房間中有舔妳？）對。」「（審判長問：後來進入房間之後，被告抱妳、吻妳、摸妳，時間大概有多長？）一段時間而已。」「（審判長問：之後被告為何停止動作？）因為我一直反抗，跟他說『我不要』。」「（審判長問：剛才檢察官問妳時妳有講到，被告知道妳當日月經來，因為被告幫妳脫褲子有看到，妳稱被告在房間內有親妳、抱妳、舔妳，妳要將被告推開，因為被告很用力的抱妳，妳要用腳將被告推開但踢不開，之後妳稱被告還有想要再進一步作動作，是因為妳的腳夾得很緊被告才無法動作，是否正確？）我的腳一直都是夾著，然後一直在踢他。」「（審判長問：妳如何感覺被告想要將他的陰莖插入妳的陰道內？）因為他跟我說，他很想要。」「（審判長問：被告除嘴上說他很想要之外，有無其他的動作，例如將妳的腿扳開等等？）被告有試圖要扳開我的大腿。」「（審判長問：當時妳的腿都一直夾著，當時妳有無推被告？）我是用腳踢他。」「（審判長問：妳覺得被告將妳的腿扳開的時候，目的是要觸摸妳的陰部還是想要將他的陰莖插入妳的陰道？）我是想他可能準備要將他的陰莖插入我的陰道。」「（審判長問：他的陰莖當時有無脹大？）應該有。」「（審判長問：被告當時有無穿褲子？）沒有。」「（審判長問：被告是否都脫光光？）對。」「（審判長問：妳是否有發現被告的陰莖有脹大或翹起？）有。」「（審判長問：被告的陰莖有無在妳的身上磨來磨去？）沒有。」「（審判長問：那妳如何知道被告想要將他的陰莖插入妳的陰道中？）我的腳有不小心踢到他的陰莖。」「（審判長問：被告當時有無趴在妳的身上？）沒有。」「（審判長問：這樣被告如何扳開妳的腿？）我當時是躺著，被告站在我的腳後面，想要把我的腳扳開，我有踢到被告的陰莖。」「（審判長問：被告嘴裡是否有說他很想要？）對。」「（審判長問：那後來被告為何沒有繼續要將他的陰莖插入妳的陰道當中？）我一直把他踢到旁邊，然後腳夾得很緊，然後抓著棉被。」「（審判長問：被告看到這樣的情況，是否就沒有繼續了？）沒有，可能是因為他想要睡覺了吧。」「（審判長問：被告在妳腳夾得很緊他扳不開之後，之後他有無再繼續作親妳、抱妳、摸妳胸部的動作？）有，被告有抱我。」「（審判長問：被告是如何抱妳？）被告躺在床上，側面抱著我，我就把他的頭甩開，說『不要抱我』。」「（審判長問：進入房間的時候，被告是否都有摸妳的胸部與陰部？）對。」「（審判長問：當時發生這些事情，妳有無同意被告這樣作？）沒有。」等語（見本院卷第66至85頁）。
㈣綜觀上開證人即告訴人Ａ女於偵訊及本院審理時所為之證述
，對於其與被告認識、搭乘被告機車返回被告租屋處、如何遭被告性侵害之情節及其有一再表示拒絕、以手推阻、夾緊雙腿及用腳踢被告等動作，被告仍違反其意願，強行親吻、擁抱、舔耳，並撫摸其胸部、臀部、陰部，且試圖要扳開其雙腿意欲性交及被告的陰莖有脹大、翹起等情，均能清楚具體描述，以Ａ女於事發時仍未滿14歲之智識及生活經驗，若非其親身經歷且有此受害經驗，實難想像其可杜撰虛構上開情節而為如此明確之指述，且時隔將近一年猶自始指證大致如一之可能，洵無疑義。按有關性侵害案件之客觀證據，除被害人指訴及性侵害診斷書外，本屬不易取得，證據法則上仍有賴於確保被害人指訴之真實性。況Ａ女於案發時為未滿14歲之少女，涉世未深、心智單純，又Ａ女與被告於案發前素未謀面，並非熟識，尤無仇恨怨隙，衡諸常理，被害人Ａ女實無無故誣陷被告身罹重罪之動機及必要，且性侵害案件之本質對被害人之身心、生活都將造成莫大影響，一般人非身歷其境遭受其害，應不至使自己陷入該等壓力中而提告訴之可能，再參酌以證人Ａ女於偵、審中所為之證述內容，並無故為添油加醋之言詞（如被告過程中並無出言恐嚇、脅迫，亦無叫Ａ女為其口交，或以手指插入Ａ女陰道），且Ａ女所述過程亦符合經驗法則（如當日因有下雨而洗澡，且被告對Ａ女有在其住處洗澡及洗澡後2人即在同一房間內等情亦不否認）等情，益徵Ａ女前揭所述被告於上述時地對其為強制性交未遂行為乙節，並非虛妄，堪可採信。
㈤被告之指定辯護人雖以案發當日係Ａ女與被告第一次相約見
面，其與被告非熟識之好友，何以即同意坐上被告機車任由被告載送其至不知名處，自陷己身於險境，顯有可議云云。查：Ａ女於案發時為未滿14歲之少女，涉世未深，尚乏完整判斷能力，其當日與被告見面後，因被告提議想要載Ａ女去兜兜風，在附近晃一晃繞一繞，因而同意坐上被告之機車，以當時時間係屬白天，且車行地點均係公共空間之道路，則Ａ女之反應衡情並非不尋常，自難以Ａ女未在第一時間拒絕，即逕為認定Ａ女前揭指訴係屬不實。況以Ａ女當日僅隨身攜帶行動電話，身無分文，且適逢生理期來潮卻未攜帶生理用品及換洗衣物，至翌日返家時猶是被告出資購買火車票，並給予Ａ女50元搭乘公車等情，益證Ａ女於與被告見面之初，事先並無前往外地之計畫，且無留宿被告住處之意甚明。㈥再者，被告之指定辯護人雖另以被害人Ａ女既明知被告家中
尚有他人在場，卻未即時向被告母親反應其不同意與被告返回住處，及遭被告強拉入浴室與房間內為強制猥褻之過程中，均有強烈反抗，但均未呼救求援，何以Ａ女捨棄強力呼救以喝止被告停止侵害行為之有效方法而不為，其事後反應令人難解，且Ａ女事後之診斷證明書並未特別載明Ａ女肢體受有因強力反抗所留下之擦、挫、瘀傷等傷勢，其指述內容非無可疑之處云云。然查：證人即被告之母林秀蘭於偵查中雖具結證稱：被告於100年8月間有帶一個念國二的女生回家，他們睡伊隔壁房間，被告有告訴伊說那個女生生理期來，所以他們沒有怎樣，那天伊都沒有聽到那女生喊救命等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5674號偵查卷第7頁）；及證人即被告之兄張泰誠亦於偵查中具結證稱：伊知道被告有約網友回家，伊沒看到人，只有聽到女生的聲音，不曾聽到被告帶的女孩有求救的聲音等語（見上開臺中地檢署100年度他字第5674號偵查卷第6頁背面）。然而，縱被害人固然明知被告家中尚有他人在場，卻未呼救求援，此乃涉及被害人主觀意識反應及相關利害之考量，況查一般成年人突然遭遇他人為性侵害行為時，內心亦不免有驚慌之感，尚無法為適當之處置，更何況就年幼之被害人Ａ女而言，被告與證人林秀蘭均是初次見面之陌生人，被害人Ａ女突遭被告帶回住處，於此孤立無援之陌生環境下，對身為被告母親之證人林秀蘭並無特別信任關係，被害人Ａ女為求能平安全身而退，在無法評估喊叫求救是否能得到回應及是否會付出更大代前，實難苛責被害人Ａ女何以未能立即向被告之母哭訴或求援，則被害人Ａ女在密閉房間內為反抗之際，未及時呼救，亦非不可想像之事。此觀之被害人Ａ女於本院審理時迭證稱：當時伊是整個嚇到沒有反應，且被告用他的嘴巴將伊的嘴巴堵住，伊推不開被告，所以無法呼救，伊覺得他家是一個陌生的地方，伊會怕怕的，且伊不認識被告的媽媽，有點怕怕的，不太敢說話等語甚明（見本院卷第67、73、79頁）。況且，被告以強行親吻、舔耳、擁抱，及撫摸Ａ女之臀部、胸部和陰部等處，並告知Ａ女「我很想要」等語，並站在Ａ女腳後以手欲扳開Ａ女雙腿，準備將勃起之生殖器強行插入Ａ女之陰道，然過程中因Ａ女一直以手推阻、夾緊雙腿及腳踢等方式反抗，被告復因己意中止其行為作罷，則以被告手扳行為之時間甚短，及被告係站在Ａ女腳後施力手扳，衡情被告所施用之力道，顯然未達致傷之程度，故Ａ女於驗傷時，其身上並未留下明顯可見之抵抗瘀傷痕跡，亦非無可能。
㈦另被告之指定辯護人復以Ａ女指稱被告取走其行動電話之時
間點顯有出入云云，惟證人即告訴人Ａ女先於偵訊中證稱：是在被告房間內因為手機響起，被告不讓其接聽電話而將其手機拿走等語（上開見100年度他字第1847號偵查卷第22頁），復於本院審理時明確證稱：伊的手機是在兩人見面後在騎車的過程當中，被告就將手機拿走不讓伊接聽電話，後來在房間內手機有響，伊知道手機的位置在哪裡，但被告又將手機拿走，伊的手機不是在房間中被拿走的，被告沒有讓伊接聽電話，也沒有幫伊接電話，不知道被告為何不將手機還伊等語（見本院卷第81頁背面、75頁背面、76頁）。經核被害人Ａ女前後所為之供述並無矛盾之處，被告之指定辯護人認有不一致，尚有誤會。
㈧被告之指定辯護人上開所為之辯護，大抵均係立於被告之立
場所為之說明及推論。然性侵害案件本即隱晦，而取證不易，通常即以當事人雙方證詞為重，並佐以其他證據為斷，衡諸本案發生時僅有被告與被害人Ａ女二人在場，被害人Ａ女係遭犯罪之客體其所為之證詞本即為最直接之證據，且被告於案發當日晚間8、9時許即將初次見面之Ａ女帶回其居處沐浴、睡覺，復又於Ａ女沐浴完回到房間後，以其衣服太大件，怕Ａ女穿不下為由，僅讓Ａ女圍著浴巾，而未提供乾淨衣褲供Ａ女更換，而以常理判斷，一般思慮正常之成年男子遇此情況，通常會要求未成年之友人撥打電話回家，以避免對方家長擔心，並由對方家長或自己接送友人返家，縱有不便而需留宿家中，為免他人誤會及不當之聯想，亦應會避免男女共處一室一床，被告所為實與一般人原應會極力避諱之常情有違，況通常睡衣都以寬鬆、穿著舒適為宜，並不要求合身，被告上開辯詞顯屬無據，是以被告及被告之指定辯護人上開所為之辯護，本院認均無足採。
三、此外，因性侵犯行所致的驚恐，侵蝕被害人的心靈，一波一波的恐懼，湮滅被害人最後一絲的記憶，可以遺留到審判庭的，只剩下碎裂的陳述；性侵害犯罪發生的突然，對於被害人所生的驚恐，對於被害人記憶的摧殘，很難期待被害人於審判庭時，可以平鋪直述地將案發過程各項細節一一指出，在採證過程中，如一味強調細節上的不一致，忽略被害人已經證述事實之輪廓，當有違採證之法則，是被害人Ａ女之指訴內容，依前所述堪可採信，復有被害人Ａ女指認林秀蘭、張國晉之照片、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件真實姓名對照表、被害人Ａ女之戶口名簿、被害人Ａ女之自述表、性侵害犯罪事件通報單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害案件驗傷採證光碟及彰化縣政府101年6月22日府社保護字第1010175888號函檢送該府就被害人Ａ女所為之訪視處理建議表各1份（見警卷第8至9頁、第12至13頁、上開彰化地檢署100年度他字第1847號偵查卷後附被害人基本資料彌封袋、上開臺中地檢署100年度偵字第24169號偵查卷後附證物袋、本院卷第51至52頁）在卷可佐。綜上所述，被告空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要均無足採。本案事證明確，被告上開強制性交未遂之犯行已堪認定，應依法論科。
四、至於本件被告於100年10月18日偵查訊問筆錄中本同意接受測謊鑑定（見上開臺中地檢署100年度他字第5674號偵查卷第19頁），惟於100年12月2日至臺灣臺中地方法院檢察署接受測謊鑑定時又自陳患有感冒，不宜進行測試，經改訂101年1月6日進行測謊，被告屆時復以身體不舒服為由而未到場，且事後表明拒絕接受測謊，此有101年1月10日測謊鑑定書及該署公務電話紀錄表各1份在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24169號偵查卷第17、22頁）。按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以記錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據（最高法院100年臺上字第1141號判決意旨參照），經查，被告雖拒絕測謊，然測謊本身既然仍有變數存在，不能作為論罪之唯一及絕對依據，尚難執此為不利於被告之認定，附此敘明。
肆、論罪科刑：
一、按修正前刑法第221條第1項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑。」，於88年4月21日修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。」此次修正使妨害性自主罪章所保護之法益，由原有之性秩序、健全性風俗，變更為個人性自主權、身體控制權。其中「強暴」係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除被害人抗拒者而言；「脅迫」係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒而言；「恐嚇」係指凡一切言語、舉動，足以使他人生畏懼心者，以將來惡害之通知恫嚇他人，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心；而所謂「其他違反其意願之方法」係指所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照），故須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠術」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用。所謂「違反其意願之方法」固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須在客觀上得以妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當；是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人是否曾以言詞或動作表示不同意性交等情綜合判斷。另按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂，不得論以猥褻（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。末按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68年臺上字第198號判例意旨參照）；又強制性交罪固包含使人行無義務之事等妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前，行為人為達到強制性交之目的，又有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收（見最高法院93年度台上字第6175號判決意旨及及最高法院70年度臺上字第1022號判例要旨）。本件由被告上開犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，可知被告自以機車搭載被害人Ａ女至到達被告當時位於臺中市○○區○○街○○○巷○號2樓之1之居處期間，被告並未對被害人Ａ女為拘束其行動自由之行為，實係被告於其住處內以徒手之方式施以不法腕力，強拉被害人Ａ女進入浴室時，始為其強制性交行為之著手開始。另依被害人Ａ女之指述在被告房間內之期間，其手機有響起，被告為避免其持手機與外界聯絡，乃再將其手機持住他處，則被告此部分所為，依上揭實務見解，本即為達對Ａ女為強制性交之行為，故本件被告要無另論以妨害自由罪之餘地。又查，本件被告於100年8月8日晚間某時在其住處內，以徒手之方式對Ａ女施以不法腕力強拉進入浴室並關上門強行為Ａ女脫衣，Ａ女隨即向張國晉表示不要，惟被告仍不顧Ａ女之反對，褪去Ａ女全身衣褲抱著強行為Ａ女洗澡，Ａ女見狀即手推被告欲將被告推出浴室，並向被告表示要自己洗，惟被告仍用力抱住Ａ女強行舌吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部和陰部等處，嗣後又將未穿衣服之Ａ女強拉進房間內，再度強行親吻Ａ女、舔Ａ女耳朵，及撫摸Ａ女之臀部、胸部和陰部等處，過程中Ａ女仍以腳踢手推之方式反抗，並向被告說：「我不要」，當時未穿衣服之被告雖知Ａ女正好月經來，然仍告知躺在床上之Ａ女說：「我很想要」等語（此顯現被告主觀之犯意），並站在Ａ女腳後對Ａ女施以不法之腕力以手欲扳開Ａ女雙腿，準備將勃起之生殖器強行插入Ａ女之陰道（此為被告強制性交客觀行為之實行），足認被告上開所為顯有強制性交之犯意，而非僅意在強制猥褻而已。復按「著手」係指行為實現構成要件核心要素之開始，於刑法強制性交罪，其構成要件核心要素即為對於男女為性交，是行為人之行為必已可認為係性交行為之開始實現（例如脫衣、撫摸等），即屬達於著手階段；本件被告基於強制性交之犯意，以施強暴之方式，強行動手褪去被害人Ａ女全身衣褲，親吻被害人Ａ女，舔被害人Ａ女耳朵，及撫摸被害人Ａ女之臀部、胸部和陰部等處，並站在Ａ女腳後對Ａ女施以不法之腕力以手欲扳開Ａ女雙腿，準備將勃起之生殖器強行插入Ａ女之陰道，顯已開始著手為強制性交之行為，然嗣後因被害人Ａ女一直以手推阻、夾緊雙腿及腳踢等方式反抗，而因被告己意中止其行為作罷，致未生以陰莖、手指或其他物品進入被害人陰道、肛門之性交結果，其行為仍屬未遂。
二、被害人Ａ女係00年0月出生，為未滿14歲之女子，此有卷附被害人Ａ女之全戶戶籍資料查詢結果及被害人代號與真實姓名對照表可憑，已如前述，故核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪。本件公訴意旨雖認被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌，惟本院認被告顯有強制性交之犯意，且已開始著手為強制性交之行為，已如前述，公訴人起訴法條尚有未洽惟檢察官起訴之社會基本事實既仍屬同一，本院於此事實同一之範圍內，自得援引刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官論罪之法條。又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實行性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號刑事判決意旨參照）。是被告在實行強制性交之過程中，所為舌吻Ａ女、親吻Ａ女、舔Ａ女耳朵，及撫摸Ａ女之臀部、胸部和陰部之強制猥褻行為，均為加重強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再本件被害人Ａ女因被告對其施以強暴手段，實則亦已違反Ａ女之意願，此部分以違反其意願之方法自應為所施之強暴手段所吸收，故不另論列（最高法院95年度臺上字第5210號判決意旨參照）。又被告已著手於強制性交行為之實行，因被害人一直以手推阻、夾緊雙腿及亂踢等方式反抗，而因己意中止其行為作罷致強制性交未能得逞，為中止未遂（此不同於障礙未遂），應依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑。爰審酌被告前曾有違反職役職責（軍法）、妨害兵役等前科（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），平日素行即屬不佳，犯罪時未受有刺激、又其行為時係年滿29歲之成年人，竟對未滿14歲之Ａ女為前揭強制性交未遂之犯行，手段殊值非難，及被告與被害人Ａ女間原無仇隙、犯罪之動機、目的均僅為逞一己之私慾，及本件被告所為強制性交未遂之行為，除使被害人Ａ女身心受創外，顯對被害人Ａ女之日後身心發展亦造成無可磨滅之陰影，惡性非輕，且對社會治安造成一定程度之危害；暨被告犯罪後仍否認犯行於態度尚無從為其有利之考量；再考之被告為國中畢業之智識程度（參見卷附被告全戶戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第2款、第2項、第27條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃仁宏到庭執行職務。
中華民國101年7月23日
刑事第一庭審判長法官許旭聖
法官朱光國法官劉國賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林素真中華民國101年7月23日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。