裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1232號民事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第1232號原告丙○○訴訟代理人 陳榮昌 律師被告甲○○
乙○○○前二人共同訴訟代理人 蔡得謙 律師
何立斌 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：被告甲○○自民國83年起至85年止陸續簽發支票經被告乙○○○背書後向原告借款新台幣（下同）10,260,000元，並以乙○○○所有坐落彰化市○○段593地號土地及其上958建號建物為原告設定10,000,000元之最高限額抵押權。嗣甲○○無力清償債務，乃於85年12月31日將乙○○○所有上開不動產售予訴外人 林寶珠 ，而由林寶珠代為清償6,760,000元，尚餘3,500,000元未清償。原告於86年1月13日取得給付票款執行名義後，聲請鈞院強制執行，經鈞院95年度執字第47341號強制執行事件受償1,000,000元。
乃被告以票款請求權逾5年，已於91年1月13日時效消滅為由，提起債務人異議及返還不當得利之訴。縱原告之票款請求權已罹於時效而消滅，然原告之借款請求權仍然存在，原告除在被告提起之返還不當得利訴訟就3,500,000元借款中之1,000,000元主張抵銷外，被告尚欠原告2,500,000元。再被告所欠3,500,000元借款，原告及訴外人 林銘 錤之權利各為2分之1， 林銘錤 已將其權利讓與原告，原告並以起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知。為此，依消費借貸及連帶保證之法律關係訴請被告如數給付借款，聲明：被告應連帶給付原告2,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯意旨略以：原告執有被告甲○○於85年7月19日簽發之支票，並不足以證明兩造間曾成立消費借貸關係。且上開支票之作成日期應在85年7月19日當天或以前，斯時乙○○○之上開不動產尚未出售，被告斷無預知買受人願代為清償7,760,000元債務，而預先簽發未清償之3,500,000元支票交付原告之理。又乙○○○並未於85年12月31日之不動產買賣契約書簽名，該契約書顯非真正。原告既無法舉證證明被告向原告借款10,260,000元之事實，自難信其主張為真實。
並聲明求為判決如主文所示，且陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、本件兩造不爭之事實，本院採為判決之基礎：
（一）原告於95年9月11日以台灣彰化地方法院85年度促字第13448號確定支付命令為執行名義，聲請對被告甲○○、乙○○○之財產在3,500,000元範圍內為強制執行。
（二）被告甲○○、乙○○○就上開強制執行提起債務人異議之訴，經台灣高等法院台中分院96年度上字第82號判決被上訴人即本件原告丙○○應給付上訴人即本件被告甲○○1,000,000元，丙○○並不得據台灣彰化地方法院85年度促字第13448號確定支付命令為執行名義，聲請對甲○○、乙○○○之財產為強制執行。
四、得心證之理由：本件斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，兩造之爭點為㈠訴外人林寶珠是否與乙○○○於85年12月31日簽訂不動產買賣契約書？㈡被告是否向原告借貸10,260,000元，並因林寶珠代為清償6,760,000元，尚餘3,500,000元未清償？茲析述之：
（一）按民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件事實，負舉證之責任。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸契約為要物契約，以借貸物之移轉所有權予他方為契約之成立要件。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就金錢之交付事實，負舉證之責。原告主張被告向其借款10,260,000元之事實，固據提出訴外人林寶珠與被告乙○○○於85年12月31日所簽訂之不動產買賣契約書1紙為證，然該契約書未據乙○○○簽名，被告否認其真正，已難認該買賣契約為真正。即或該買賣契約為真正，依契約書所載：買賣價款經雙方議定為29,000,000元（第2條）。於契約成立同時，由甲方（林寶珠）給付乙方（乙○○○）10,000,000元作為定金並充為價金之一部，該款由甲方代乙方清償台中區中小企業銀行后里分行債務。86年1月13日付第一期款12,023,944元。該款由甲方代乙方清償台中區中小企業銀行后里分行債務。其餘款項則代為清償不動產上抵押權人丙○○、 林銘其 之10,000,000元最高限額抵押權中之6,
760,000元借款。並無被告向原告借款10,260,000元之記載。證人丁○○固證述：我太太（指林寶珠）向 王高 王梅 購買門牌號碼彰化市○○路○○○號2樓之2的房子，價值29,000,000元。乙○○○是授權甲○○為代理人，乙○○○、甲○○因為當初向台中區中小企業銀行后里分行借款，並設定30,000,000元最高限額抵押權，所以甲○○就告訴我太太要把錢真接匯到台中區中小企業銀行代為清償原來的借款22,023,944元，第一次是清償12,023,944元，第二次是清償10,000,000元，所以才會簽訂85年12月31日之不動產買賣契約書。後來丙○○、林銘其又代乙○○○清償6,760,000元，所以結算結果，乙○○○應該還欠丙○○3,500,000元等語。姑不論原告為證人丁○○之媳婦，證人之證言難免偏袒，即或屬實，林寶珠向乙○○○購買房地之價金29,000,000元，扣除林寶珠代向台中區中小企業銀行清償之借款22,023,944元及原告之借款6,760,000元，尚餘216,056元。乙○○○斷無積欠原告3,500,000元之理。是證人丁○○之證言尚不足資為原告之有利證據。又乙○○○上開不動產固為原告設定10,000,000元之最高限額抵押權；但最高限額抵押權之設定，尚無足證明特定借貸金額款項交付予借款人之事實。原告主張於83年至85年間實際借款予被告10,260,000元，既為被告所否認。原告復未能舉證證明83年至85年間實際交付借款10,260,000元予被告之事實，自難信其主張為真實。
（二）原告固另提出被告甲○○於85年7月19日簽發、面額3,500,000元之支票1紙證明被告向其借款之事實，惟按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明被告係因向原告借款而交付上開支票。且上開支票之作成日期應在85年7月19日當天或以前，斯時乙○○○之上開不動產尚未出售，被告斷無預知買受人願承受乙○○○對原告所負之6,760,000元債務，而簽發未償之3,500,000元支票交予原告收執之理。是原告所提出之支票1紙，亦無法證明原告主張被告尚欠其3,500,000元之借款為真實。
（三）原告既無法舉證證明被告甲○○、乙○○○向其借款10,260,000元或被告尚欠其3,500,000元之事實為真實，從而，原告主張被告向其借款10,260,000元，扣除代為清償6,760,000元，抵銷1,000,000元，尚欠2,500,000元，依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年8月14日
民事第二庭法官陳春長正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月14日
書記官