臺灣南投地方法院107年度訴字第266號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第266號刑事判決

裁判日期：民國108年06月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣南投地方法院刑事判決107年度訴字第266號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告葉茂鉅指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2676號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍、具有殺傷力之子彈、管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍、具有殺傷力子彈及管制刀械之犯意，於民國107年3月某日，在其位於南投縣○○鄉○○村○○段○○○○○號土地之工寮內，整理其父甲○○（業於106年7月24日死亡）遺物時，取得如附表編號1所示土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、編號2所示屬管制刀械之十字弓1把、編號4至6所示具殺傷力之子彈共計154顆，旋放置上開工寮內，而未經許可持有之。
持有期間，乙○○以如附表編號1所示之土造長槍，試射如附表編號6所示子彈5顆擊發成功。嗣經警於107年6月4日8時25分許，持本院核發之搜索票搜索上開工寮，當場扣得如附表編號1至5、7至12所示之物，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第55至58、89至98頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
二、本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見警卷第6至18頁、偵卷第12至14頁、本院卷第55至58頁、第89至98頁），並有本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片10張（見警卷第19至26、36至40頁、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份暨槍枝初步檢視照片6張（見警卷第29至35頁）、南投縣政府警察局107年6月21日投警保字第1070028734號函暨送驗十字弓鑑驗結果、刀械鑑定照片7張（見偵卷第16至19頁）、刑案照片2張（見偵卷第22至23頁）、南投縣政府警察局集集分局扣押物品清單1份（見偵卷第27、30、36頁）、內政部警政署刑事警察局107年
8月22日刑鑑字第1070059069號鑑定書1份（見偵卷第43至47頁）、甲○○個人除戶資料查詢結果1份（見偵卷第48頁）、扣押物品清單3份（見本院卷第27至31頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月5日刑鑑字第0000000000函（見本院卷第37頁）、甲○○之戶役政連結作業系統全戶戶籍資料2份、臺灣高等法院前案紀錄表1份（見本院卷第61至62、65至66、69頁）、本院電話紀錄表1份（見本院卷第73頁）、本院電話紀錄表1份（見本院卷第75頁）、被告庭呈之診斷書、信義鄉農會農藥客戶交易分析、證明單、戶籍謄本資料各1份（見本院卷第99至131頁）在卷可稽，復有如附表編號1所示長槍1支、編號4、5所示具殺傷力之子彈共計149顆，及編號2、3所示屬管制刀械之十字弓1把、十字弓箭94支扣案可佐。
二、至扣案如附表編號1、4、5、7所示之長槍、子彈，分別經送請請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：「一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。（如影像1～4）二、送鑑子彈1顆，認係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像5～7）三、送鑑子彈150顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣50顆試射：49顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。
（如影像8～9）」等情，有內政部警政署刑事警察局107年8月22日刑鑑字第1070059069號鑑定書1份（見偵卷第43至47頁，下稱甲鑑定書）在卷可考，上開未試射之制式子彈
100顆，再經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定試射，結果為：「……二、送鑑子彈（含彈殼）150顆，其中未經試射之非制式子彈100顆（本局107年8月22日刑鑑字第1070059069號鑑定書鑑定結果三），均經試射：99顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年12月5日刑鑑字第1078000826號函1份（見本院卷第37頁，下稱乙鑑定書）在卷可考，然上開未試射再送鑑定之子彈，業經該局先以甲鑑定書鑑定結果認均屬制式子彈，且觀卷附此些子彈之照片2張（即影像8～9）（見偵卷第47頁），子彈彈殼底部刻有「RC12IT
ALY12」等字樣，復為同一批遭扣案之子彈，本院認該扣案未試射再送鑑定之子彈100顆應均為制式子彈，是乙鑑定書上記載「其中未經試射之非制式子彈100顆」，容有誤會，併予敘明。再者，參以被告先於警詢中供稱：有用槍械打過大約5至6發，打紙板等語（參見警卷第14頁），被告後於本院準備程序及審理時供稱：我有用長槍、子彈試射過，我有打過紙板，射出子彈等語（參見本院卷第56、94頁），勾稽卷附照片2張（見警卷第40頁），鐵皮板上出現彈孔12個及卡式爐用瓦斯罐上出現彈孔2個，惟復查卷內無其他證據可佐上開14個彈孔均係由被告持有槍、彈期間曾試射成功擊發之子彈數量，且被告亦未提及該經試射之子彈究屬制式子彈或非制式子彈，基於罪疑唯輕有利於被告原則，應認該遭被告試射擊發之子彈數量僅為5顆，且均為非制式子彈（即附表編號6所示之物），復因該些子彈業經擊發正常，足認亦均具備殺傷力。綜上所述，附表編號1、4至6所示之長槍、子彈均具備殺傷力。
三、又扣案如附表編號2所示之十字弓1把，經送南投縣政府警察局鑑定，結果認為：送鑑刀械編號001，經鑑驗為弓身長約49公分，弓臂寬43公分，具槍拖、扳機、瞄準器等配備，機械功能良好，能發射箭矢。經依現狀檢視，認屬「槍砲彈藥刀械管制條例」之管制刀械（十字弓）等情，有南投縣政府警察局107年6月21日投警保字第1070028734號函1份暨送驗十字弓鑑驗結果、刀械鑑定照片7張（見偵卷第16至19頁）在卷可考，足認附表編號2所示之十字弓1把屬「槍砲彈藥刀械管制條例」之管制刀械（十字弓）。
四、綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，均堪採信，是本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪及同條例第14條3項之未經許可持有管制刀械罪。
二、被告未經許可持有長槍、子彈、十字弓之行為，雖係於107年3月某日，在上開工寮內取得，而至107年6月4日為警查獲時止，此犯罪具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純之一罪。
三、次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。揆諸前揭判決意旨，被告持有如附表編號4至6具殺傷力子彈154顆，僅成立單純一罪，又被告以一持有行為，同時持有具殺傷力如附表編號1、2、4至6所示之長槍、子彈、管制刀械十字弓，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪處斷。
四、至被告持有附表編號6所示之非制式子彈5顆之犯行，雖未記載於起訴書之犯罪事實內，然因與上開起訴部分分別具實質上一罪之關係，及裁判上一罪之關係，從而本院就此部分犯罪事實，自應併予審理，附此敘明。
五、末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院98年度台上字第7388號判決意旨參照）。查被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍之法定刑為有期徒刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，被告未經許可持有如附表編號1所示長槍1支、編號2十字弓1支、編號
4至6之子彈共154顆，數量非少，且持有期間被告曾使用該長槍、子彈試射擊發等情，對被告所量處之刑度，無法重情輕之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，而認有情可憫恕之情，核無刑法第59條規定之適用。是辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑等情，難認有據。依此，辯護人為被告請求緩刑宣告云云（參見本院卷第98、137頁），顯不足採。
六、爰審酌：被告未經許可，持有具高度危險性之長槍、子彈、十字弓、十字弓箭，對於公眾安全與社會治安危害甚鉅，所為應予嚴厲譴責，且被告持有長槍、十字弓、子彈之數量非少，犯罪情節非屬輕微，又其持有期間未逾4月，持有期間非長，另自警詢、偵察、審理中均坦承犯行，犯後態度良好，尚有悔意，兼衡其自承平日勉力務農，扶養未成年子女及年邁母親等語（參見本院卷第94、98頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
七、至辯護人所請予被告緩刑宣告部分（參見本院卷第137頁），因本案被告非受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，不符刑法第74條第1項之規定，是辯護人此部分所請於法不合，附此敘明。
八、沒收：㈠扣案被告持有如附表編號1、2所示之長槍、十字弓，分別
係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第3款所列管之違禁物，業均經認定如前，均應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收。㈡附表編號3所示十字弓箭94支，乃供上開十字弓射擊必需之
物，係該十字弓之附屬物，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈢至於如附表編號4至6所示之子彈，均具殺傷力（業經認定
如前），然分別均經鑑定試射或為被告擊發，已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，均非屬違禁物，且所餘之彈殼，亦非違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不宣告沒收。
㈣至扣案如附表編號7所示之子彈，經送鑑定，內政部警政署
刑事警察局鑑定結果認為：均係口徑12GAUGE制式散彈，無法擊發，均不具殺傷力等情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書2份在卷可參，是扣案如附表編號7所示之子彈，均非屬違禁物、非供犯罪所用之物或犯罪預備之物，爰均不予宣告沒收。
㈤至扣案編號8至12所示之物，均非屬違禁物，亦非供犯罪所
用之物或犯罪預備之物，另無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
九、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨雖另認：被告乙○○另基於製造具殺傷力之子彈之
犯意，於107年3月間某日，在上開工寮內，將上開制式子彈其中1顆，換裝金屬彈丸後，製造而成具殺傷力之非制式子彈1顆，嗣警於107年6月4日8時25分許，持本院所核發之搜索票至上址搜索，當場扣得非制式散彈1顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以被告於偵察中之自白、內政部警政署刑事警察局107年8月22日刑鑑字第1070059069號鑑定書鑑定之結果及扣案子彈1顆，為其主要論據。訊據被告於本院準備程序、審理中均堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：伊沒有換，是警察堅稱是改造的，想要算在伊頭上，就說是伊改造的，伊才知道那是改造的。我不會改造云云（參見本院卷第56、57、96、97頁）。辯護人則為被告辯護稱：制式散彈本即具有殺傷力，如將散彈內置換彈丸，並無使無殺傷力之子彈變成有殺傷力之情，參酌最高法院98年台上字第2857號刑事判決意旨，應不符合製造的要件，而且被告僅為一介務農人士，其對槍彈結構並不具專業知識，亦無就兵工廠出產之扣案制式散彈再予改造之知識與能力，而扣案非制式散彈僅為被告父親連同其他制式散彈及改造槍枝與十字弓同處遺留，被告除曾一時好奇而持其父親遺留槍彈試打紙板外，並無將其父親所遺留制式散彈，改造成扣案非制式散彈之行為，其不知道如何改造子彈也無能力改造等詞，（參見本院卷第56至57、98、135至136頁）。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可，製造具
殺傷力子彈罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具殺傷力之子彈即屬之。經查：經本院電詢內政部警政署刑事警察局，該局承辦人員表示：無法僅由子彈外觀，推判改造之時間乙情，此有本院電話紀錄表1份（見本院卷第73、75頁）在卷可佐，是無法確定如附表編號5所示之子彈之改造時間，以便據此推斷係於被告持有期間，而由被告改造乙情，況縱被告於警詢、偵查中曾供稱：伊曾將自上開工寮內取得之散彈其中1顆拿來改造，持尖銳的工具，將該散彈的塑膠蓋打開，將裡面的小顆鋼珠換成比較大顆鋼珠，再將塑膠蓋塞回去等語（分別參見警卷第14頁；偵卷第13頁），然以被告自上開工寮取得附表編號4至7所示之子彈，包括具殺傷力之制式子彈及非制式子彈、不具殺傷力之制式子彈及非制式子彈，無法排除被告係將已具殺傷力之制式子彈或非制式子彈，予以加工之可能性，而非構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之「製造」要件，是尚難據附表編號5所示之子彈為具備殺傷力之非制式子彈，即逕認為被告有何製造子彈之犯行。
㈣綜上所述，本件此部分公訴人所提出之證據，並未達於一般
人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之此部分罪嫌，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件此些部分不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。惟本院認此部分與上開本院認被告係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪、未經許可持有具殺傷力之子彈罪、未經許可持有管制刀械罪間，具有單純之一罪、裁判上一罪之關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。至公訴意旨認被告此部分犯行，與上開本院認被告有罪部分間，為數罪關係，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡如惠法官顏代容法官羅子俞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國108年7月1日附表┌──┬──────────┬───┬──────┬──────┐│編號│物品名稱│所有人│扣案與否│備註│││││││├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│1│土造長槍1支（槍枝管│乙○○│業據扣案│具殺傷力。│││制編號：0000000000號││││││）││││├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│2│十字弓1把（編號001）│乙○○│同上│屬公告管制刀││││││械。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│3│十字弓箭94支│乙○○│同上│供上開編號2││││││所示十字弓之││││││附屬物。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│4│口徑12GAUGE制式子彈│乙○○│同上│均經鑑定試射│││148顆│││，均具殺傷力││││││。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│5│口徑12GAUGE非制式子│乙○○│同上│經鑑定試射，│││彈1顆│││具殺傷力。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│6│非制式子彈5顆│乙○○│未據扣案│經乙○○試射││││││完畢，均具殺││││││傷力。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│7│口徑12GAUGE制式子彈│乙○○│業據扣案│均經鑑定試射│││2顆│││，均不具殺傷││││││力。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│8│鋼珠1罐│乙○○│同上│與本案無關。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│9│噴燈1個│乙○○│同上│與本案無關。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│10│鋼杯1個│乙○○│同上│與本案無關。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│11│鏈鋸3臺│乙○○│同上│與本案無關。│├──┼──────────┼───┼──────┼──────┤│12│螺絲起子1支│同上│同上│同上│└──┴──────────┴───┴──────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。