裁判字號：最高法院103年台非字第55號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第五五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 方文維 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國一００年八月十日第一審確定判決（一００年度訴字第三四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第二七五０、三八三六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於方文維於民國一００年一月二十三日、一００年二月六日、一００年一月十五日、一００年一月二十九日販賣第三級毒品部分撤銷。
方文維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月，未扣案之新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之新台幣伍佰元與 陳長志 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳長志之財產連帶抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之新台幣伍佰元與陳長志連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳長志之財產連帶抵償之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條後段定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，有最高法院101年度台非字第346號判決可資參照。二、經查，本件被告 方文維前 因偽造貨幣罪，經台灣高等法院台南分院以99年度上訴字第314號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑2年確定，嗣由台灣台南地方法院以100年度撤緩字第46號裁定撤銷緩刑宣告確定；另於99年間因脫逃罪，經台灣台南地方法院以99年度簡字第1738號判決判處有期徒刑2月確定，於99年11月17日易科罰金執行完畢；嗣與另案所犯公共危險等罪，台灣台南地方法院99年度訴字第1006號判決所處有期徒刑10月、4月、4月、4月，經台灣台南地方法院以102年度聲字第2035號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，目前尚未執行完畢，此有相關案卷可稽。是被告方文維因脫逃案件所處有期徒刑2月，不能認已於99年11月17日執行完畢，而僅應予以扣除。被告所犯本件販賣第三級毒品5罪係分別在99年1月間某日（未諭知累犯）、100年1月23日、100年2月6日、100年1月15日、100年1月29日，均不符合累犯成立條件，自不能論以累犯。詎原判決以被告於
99年11月17日易科罰金執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，而將其中4罪以累犯論處，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯。故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則先前已執行之刑僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。本件被告方文維於九十九年間因脫逃案件，經台灣台南地方法院九十九年度簡字第一七三八號判決判處有期徒刑二月確定，九十九年十一月十七日易科罰金執行完畢。嗣被告另犯公共危險等罪，經台灣台南地方法院九十九年度訴字第一００六號判決判處有期徒刑十月、四月、四月、四月。上開脫逃罪與公共危險等罪後經同院一０二年度聲字第二０三五號裁定定執行刑二年八月確定，目前尚未執行完畢，有相關卷證可稽。依上揭說明，被告在定執行刑前就脫逃罪已先執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，故被告於一００年一月二十三日、一００年二月六日、一００年一月十五日、一００年一月二十九日再犯如附表所示販賣第三級毒品等四罪，即與累犯要件不符，原確定判決均論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令（原確定判決中，被告九十九年一月間所犯販賣第三級毒品罪部分，並未論以累犯，不在非常上訴之列）。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告前揭四罪部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
中華民國一○三年二月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月四日
Ｑ附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────────┬────────────────┬────┐│編號│購毒者│電話通聯時間│販賣毒品地點│價格││││││(新台幣)│├──┼───┼──────────┼────────────────┼────┤│1│ 薛佳芬 │100年1月23日0時22分│台南市○○區○○街○○號1樓停車處│1,500元│││ 陳雅芬 │〞1時29分│││├──┼───┼──────────┼────────────────┼────┤│2│ 林明賢 │100年1月15日19時43分│台南市○○○路丸三餐廳停車場│500元││││〞19時54分│││├──┼───┼──────────┼────────────────┼────┤│3│林明賢│100年1月29日19時42分│台南市北區台南蔡虱目魚店對面│500元│├──┼───┼──────────┼────────────────┼────┤│4│林明賢│100年2月6日19時1分│台南市○○區○○路皇家汽車旅館前│500元││││〞19時18分│││└──┴───┴──────────┴────────────────┴────┘