裁判字號：最高法院103年台上字第563號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第五六三號上訴人 莊竣瑋
林兆智 邱營鏡 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第一四五四、一四五五、一四五六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第六三一六、六三六四、六七二五號，一○二年度偵字第八九一、八九三號，追加起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第一六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、莊竣瑋販賣第二級毒品予 林盈富 （即原判決附表一編號5）及林兆智、邱營鏡部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人莊竣瑋上訴意旨略稱：莊竣瑋於民國一○一年十一月二日（原判決及原審公設辯護人代作之上訴理由書均誤載為「一○一年十月三十一日」）檢察官偵查時，固否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予林盈富之犯行（即原判決附表〈下稱「附表」〉一編號5部分），檢察官對莊竣瑋之羈押聲請書亦未記載此部分之犯罪事實，然莊竣瑋於一○一年十一月三日第一審法官依檢察官之聲請為羈押訊問時，對羈押聲請書所載之犯罪事實表示「都承認」，顯見有心對全部犯罪事實予以承認，而檢察官並未於該次訊問時，就該部分之犯罪事實訊問莊竣瑋，致使莊竣瑋錯失在偵查中自白此部分犯行之機會，而影響其防禦權之行使及獲得減刑寬典之機會，此時自應為有利於莊竣瑋之認定。原審認莊竣瑋未於偵查中就此部分犯罪事實自白，而不得減輕其刑，適用法則自有不當等語。上訴人林兆智上訴意旨略稱：檢察官之第二審上訴意旨已明確表達，係針對第一審判決關於共同被告莊竣瑋、邱營鏡及 楊文龍 無罪等部分提起上訴，而第一審關於林兆智部分之判決，量刑並無違法不當，原審卻逕行撤銷第一審關於林兆智（指第一審判決附表三編號2、4）部分之判決，顯有瑕疵等語。上訴人邱營鏡上訴意旨略稱：邱營鏡並無販賣第二級毒品犯行，證人 邱寬誌 於偵、審中所為之證言不實，且與警詢中之供述有落差，不得採為論罪依據等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定莊竣瑋有其事實欄二所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予林盈富一次之犯行（即附表一編號5部分）；林兆智有其事實欄二所載，販賣甲基安非他命予 李賢庭 二次之犯行（即附表三部分）；邱營鏡有其事實欄二所載，販賣甲基安非他命予邱寬誌一次之犯行（即附表四部分）。因而撤銷第一審關於莊竣瑋販賣第二級毒品予林盈富部分（即第一審判決附表四編號5部分）之判決，改判仍論處莊竣瑋販賣第二級毒品（處有期徒刑）罪刑；撤銷第一審關於林兆智販賣第二級毒品予李賢庭二罪部分（即第一審判決附表三編號2、4部分）之判決，改判仍論處林兆智販賣第二級毒品二罪（均累犯，各處有期徒刑）罪刑；及撤銷第一審關於邱營鏡被訴販賣第二級毒品無罪部分（即第一審判決附表九部分）之判決，改判論處邱營鏡販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴人等之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。莊竣瑋於警詢及檢察官訊問時，均否認有販賣甲基安非他命予林盈富部分之犯行，有各該筆錄可稽。而檢察官於偵查中向第一審法院聲請羈押莊竣瑋時，羈押聲請書所列之犯罪事實，並未包括販賣甲基安非他命予林盈富部分在內，故莊竣瑋於第一審法官於該次羈押訊問時，對羈押聲請書所載之犯罪事實雖供稱「都承認」，然其所自白者，顯然並不包括販賣甲基安非他命予林盈富部分之犯罪事實在內。此種情形，自與檢察官及偵查輔助機關於訊問、詢問被告時，疏未就被告涉嫌之犯罪事實告知並訊問、詢問，致使被告喪失於偵查中自白，以符合上開減輕其刑規定機會之情形不同。故莊竣瑋雖於審理中自白販賣甲基安非他命予林盈富部分之犯行，然既未於偵查中自白，自不得依上揭規定減輕其刑，原判決已為說明（見原判決理由叁、三、㈣之⒊）。莊竣瑋上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，指稱原判決就其此部分之犯行，未依上揭規定減輕其刑不當云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。」第一審判決後，檢察官已以第一審關於林兆智販賣第二級毒品，適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑部分（即第一審判決附表三編號2、4部分）不當為由，為林兆智之不利益提起第二審上訴，有上訴書在卷可稽。原判決已敘明其認定檢察官此部分上訴為有理由之依據，則原判決將第一審關於林兆智販賣第二級毒品予李賢庭二罪部分（即第一審判決附表三編號2、4部分）之判決撤銷後，以林兆智之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，於法定刑內，分別改判諭知較重於第一審判決之有期徒刑七年二月，自不容任意指為違法。林兆智上訴意旨所為之前揭指摘，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審係依憑邱寬誌於偵查及原審之證言，及邱營鏡於偵、審中所為其曾交付甲基安非他命予邱寬誌，並收取其交付之款項等不利於己之陳述，認定邱營鏡有販賣甲基安非他命予邱寬誌之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於邱營鏡否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱其係與邱寬誌合資購買甲基安他命云云，然而與上述確切事證不符，無非卸飾之詞，自無可採等情，並已指駁、說明。邱營鏡上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。林兆智、邱營鏡及莊竣瑋前揭部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、莊竣瑋販賣第二級毒品予 劉季洪 、 魏俊榮 、 韓慧珍 （二次）、林兆智（即原判決附表一編號1至4、6）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件莊竣瑋因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○二年十二月九日提起上訴，其中對原判決關於莊竣瑋販賣第二級毒品予劉季洪、魏俊榮、韓慧珍（二次）、林兆智（即原判決附表一編號1至4、6）部分（均量處有期徒刑），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月三日
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