裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第396號民事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決94年度重訴字第396號原告丁○○被告丙○○
乙○○甲○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國95年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告乙○○就被告丙○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段九八九之五地號、同段九八九之六地號及同段九八九之七地號土地上之抵押權，所擔保債權新臺幣貳仟伍佰萬元之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○及乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此處所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院亦著有民國42年臺上字第1031號判例可資參照。本件原告主張被告乙○○將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段989之5、98
9之6及989之7地號土地（下稱系爭土地），借名登記於被告丙○○名下，並基於通謀虛偽意思表示，先於90年10月29日設定債權額新臺幣（下同）2,500萬元之抵押權與乙○○（下稱第一順位抵押債權及第一順位抵押權），再於92年
9月8日設定債權額50萬元之抵押權與被告甲○○（下稱第二順位抵押債權及第二順位抵押權）。嗣原告取得系爭土地之經營權後，乙○○竟以其對丙○○有2,500萬元之債權未獲償為由，聲請拍賣系爭土地獲准，另甲○○亦得依其抵押權隨時聲請拍賣系爭土地，致原告之經營權有因此受損之危險。而原告得以確認第一、二順位抵押債權及抵押權不存在之判決除去此一危險，則揆諸前揭說明，原告自有確認第一、二順位抵押債權及抵押權不存在之法律上利益，其提起本訴，即屬有據。
二、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：乙○○及丙○○簽訂信託契約，於89年11月28日，以買賣為登記原因，將乙○○所有之系爭土地借名登記於丙○○名下。嗣為確保乙○○對系爭土地之權益，先於90年10月29日設定第一順位抵押權與乙○○，再於92年9月
8日設定第二順位抵押權與甲○○。惟原告與乙○○於91年
4月25日簽訂合作開發墓園契約書，約定由原告負責出資開發系爭土地，經營、銷售墓園，乙○○則依墓園銷售情形收取一定費用。詎墓園完工後，乙○○為牟取原告改良系爭土地之增值利益，竟以其對丙○○有2,500萬元之債權未獲償為由，聲請拍賣系爭土地，經本院94年度拍字第699號裁定准許，並經臺灣高等法院高雄分院94年度抗字第272號及最高法院94年度台抗字第839號駁回抗告而確定。又甲○○亦得依其抵押權隨時聲請拍賣系爭土地。因原告有系爭土地之經營權，且已完成墓園開發，而丙○○與乙○○、甲○○間並無任何借貸事實，上開抵押權之設定登記即屬通謀虛偽意思表示而無效，如該等抵押權繼續存在，將導致系爭土地有隨時被拍賣之危險，原告自得訴請確認該等抵押債權及抵押權不存在，並塗銷該等抵押權之登記，爰依法提起本訴，求為判決：㈠確認乙○○就丙○○所有系爭土地上之第一順位抵押債權及抵押權均不存在。㈡乙○○就丙○○所有系爭土地上之第一順位抵押權登記，應予塗銷。㈢確認甲○○就丙○○所有系爭土地上之第二順位抵押債權及抵押權均不存在。㈣甲○○就丙○○所有系爭土地上之第二順位抵押權登記，應予塗銷。
二、被告乙○○則以：系爭土地為乙○○所有而借名登記於丙○○名下，雙方係為確保乙○○於丙○○違反信託契約，任意處分系爭土地時，得就系爭土地行使抵押權，以保障損害賠償之權益而設定第一順位抵押權，實際上設定時並無2,500萬元之債權債務關係存在。另因乙○○積欠甲○○50萬元之債務，經丙○○同意而設定登記第二順位抵押權與甲○○，故第二順位抵押債權及抵押權設定登記均為真正，並非通謀虛偽意思表示，亦未害及原告之權利等語置辯。求為判決：
原告之訴駁回。
被告丙○○則以：其為系爭土地之借名登記人，乙○○始為真正所有權人，雙方並無2,500萬元之債權債務關係存在。
又丙○○不知乙○○與甲○○間有無50萬元之債權債務關係存在，亦未同意設定第一、二順位抵押權等語置辯。求為判決：原告之訴駁回。
被告甲○○則以：乙○○自91年間起陸續向甲○○借款，因此設定第二順位抵押權以資擔保，迄今尚有100萬元債務未清償，並由原告簽發面額100萬元之支票1紙，經乙○○背書後交付甲○○收執，故第二順位抵押債權及抵押權設定登記並非通謀虛偽意思表示等語置辯。求為判決：原告之訴駁回。
三、不爭執之事實：㈠乙○○為系爭土地之真正所有人，而將系爭土地借名登記於丙○○名下。
㈡ 黃永樹 與丙○○設定第一順位抵押權登記時並無2,500萬元債權債務關係存在。
四、本件原告主張被告間無第一、二順位抵押債權及抵押權存在，並請求塗銷上開抵押權登記，惟被告則以上情置辯。是以本件之爭點為：㈠第一順位抵押債權及抵押權是否存在？原告得否請求塗銷第一順位抵押權登記？㈡第二順位抵押債權及抵押權是否存在？原告得否請求塗銷第二順位抵押權登記？
五、第一順位抵押債權及抵押權是否存在？原告得否請求塗銷第一順位抵押權登記？㈠第一順位抵押債權是否存在？⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第
279條第1項定有明文。⒉查原告主張乙○○與丙○○間之第一順位抵押債權2,500萬
元自設定時起迄今均尚不存在一節，為乙○○及丙○○所自認（見本院卷第46、47、61、87頁），則揆諸前揭規定，原告就此一事實無庸舉證，其訴請確認第一順位抵押債權不存在，即屬有據。
㈡第一順位抵押權是否存在？原告得否請求塗銷第一順位抵押
權登記？⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押
權之費用；但契約另有訂定者，不在此限，民法第861條定有明文。是以，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀諸民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。⒉經查，乙○○與丙○○簽訂信託契約，於89年11月28日以買
賣為登記原因，將乙○○所有之系爭土地借名登記於丙○○名下，嗣為確保乙○○對系爭土地之權益，始於90年10月29日設定第一順位抵押權等情，為乙○○及丙○○所不爭執（見本院卷第45、46、61、86頁），復有系爭土地登記謄本影本3份及信託契約書影本1份在卷可稽（見本院卷第7至16頁），堪予認定。是以，乙○○辯稱第一順位抵押權之設定，係為擔保其對丙○○擅自處分系爭土地所生之損害賠償請求權，亦即擔保乙○○於丙○○違反信託契約時，得就系爭土地行使第一順位抵押權以資求償之權等語，堪信為真。如此足認第一順位抵押權之設定乃乙○○及丙○○以將來可得確定之債權為抵押權之擔保客體，則依上開說明，應屬合法。至丙○○事後改稱其並未同意乙○○設定第一順位抵押權等語，惟為乙○○所否認，況且系爭土地既然登記於丙○○名下，自須經丙○○同意並提供相關證件、印鑑始得辦理第一順位抵押權之設定登記，則丙○○自難諉稱不知情。此外，丙○○復未舉證證明乙○○如何未得其同意，仍能辦理設定第一順位抵押權，故其此部分所辯，自難採信。
⒊原告固主張第一順位抵押權設定時，尚無擔保債權存在，而
認第一順位抵押權不存在等語。惟因第一順位抵押權係經乙○○、丙○○自行約定以擔保將來可得確定之損害賠償債權，已如前述，即第一順位抵押權之約定內容及擔保債權均存在合法，自應認第一順位抵押權存在且有效。再按抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此觀諸民法第307條之規定即明，是為抵押權消滅之從屬性，故擔保債權未消滅時，抵押權為其擔保債權而存在，原則上亦不消滅。本件系爭土地仍登記於丙○○名下，且丙○○未經乙○○同意，擅自於93年2月17日將系爭土地設定700萬元之最高限額抵押權及永佃權與原告等情，為原告及丙○○所自認（見本院卷第87頁），復有土地登記謄本3份可稽（見本院卷第7至15頁），足見乙○○藉由設定第一順位抵押權所擔保之損害賠償請求權現已存在，且將來可能繼續發生或擴大，則揆諸前揭說明，第一順位抵押權自需繼續存在。是以，原告此部分之主張，不足採取。
⒋從而，原告主張第一順位抵押權因無擔保2,500萬元債權存
在而不存在，並據此請求塗銷第一順位抵押權之登記，自屬無據。
六、第二順位抵押債權及抵押權是否存在？原告得否請求塗銷第二順位抵押權登記？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院亦著有48年臺上字第29號判例可資參照。本件原告主張甲○○與乙○○基於通謀虛偽意思表示而設定第二順位抵押權，故第二順位抵押債權及抵押權均不存在等語，惟為甲○○及乙○○所否認，則揆諸前揭說明，原告自應就此通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。
㈡經查，原告自承其不知甲○○與乙○○間有無50萬元之借貸
關係等語（見本院卷第47頁），且並未舉證證明甲○○與乙○○間有通謀虛偽意思表示之行為，則原告主張第二順位抵押債權及抵押權均不存在等語，已乏依據。次查，甲○○辯稱：因乙○○自91年間起陸續向甲○○借款而設定第二順位抵押權，雖乙○○已依約還款，惟嗣後因原告欲經營墓園缺乏資金，故約定由甲○○借與乙○○100萬元，並由原告簽發支票1紙，經乙○○簽名背書後交與甲○○以供擔保，然甲○○屆期提示上開支票而遭退票，故第二順位抵押權所擔保之債權仍然存在等語，並提出上開支票及退票理由單各1紙為證（見本院卷第61、62、64頁），核與乙○○陳稱其尚積欠甲○○第二順位抵押債權等語相符（見本院卷第46頁），參以原告自承乙○○曾表示欲向甲○○借貸100萬元，而向原告借用面額100萬元之支票1紙等語（見本院卷第47、86頁），足徵甲○○辯稱其對乙○○尚有100萬元之債權存在一節，堪信為真。雖該100萬元之債權並非第二順位抵押權設定時所擔保之債權，惟抵押權得以將來發生之債權為被擔保債權，已如前述，則乙○○與甲○○於原擔保債權獲償後，預留第二順位抵押權擔保嗣後且現已發生之上開債權，自屬合法。準此，第二順位抵押債權及抵押權均合法存在之事實，即堪認定。原告主張第二順位抵押債權及抵押權均為虛偽等語，不足採信。
㈢至丙○○固辯稱其並未同意乙○○設定第二順位抵押權等語
，惟為乙○○所否認，且觀諸丙○○與乙○○簽訂之信託契約記載：丙○○同意乙○○對系爭土地有完全處分權等語（見本院卷第16頁），足徵丙○○事前即已同意乙○○得任意處分系爭土地，則丙○○前揭所辯，自難採信。
㈣從而，原告請求確認第二順位抵押債權及抵押權均不存在，並塗銷第二順位抵押權登記，自屬無據。
七、綜上，本件原告請求確認乙○○與丙○○間並無第一順位抵押權所擔保之2,500萬元債權存在，為有理由，應予准許。
至原告請求確認乙○○與丙○○間之第一順位抵押權、甲○○與乙○○間之50萬元抵押債權及第二順位抵押權均不存在，並塗銷上開抵押權登記，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年5月17日
民事第六庭審判長法官謝靜雯
法官劉傑民法官鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年5月17日
書記官陳孟瑩