最高法院101年度台上字第174號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第174號刑事判決

裁判日期：民國101年01月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一七四號上訴人 束必壯 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○○年十月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二一○一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二二○四、二二○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人束必壯上訴意旨略稱：㈠、上訴人之辯護人於原審所提之上訴理由狀內，及原審法院民國一○○年九月二十七日審判期日時，均主張證人 李朝建 、 林楹盛 、 郭麗鳳 、 曾威龍 之警詢筆錄為審判外之陳述，無證據能力。原判決竟謂上訴人及其辯護人對原判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均表示無意見而不予爭執云云，有判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人於一○○年八月二十六日出具之上訴理由狀，已就卷附通訊監察譯文所載上訴人與李朝建之歷次通話內容提出解釋，表明上訴人係與李朝建合資購買毒品。原判決未論述其不採納上訴人所為辯解之理由，有判決不載理由之違法。㈢、李朝建所為不利於上訴人之陳述，僅為其片面之詞，並無其他補強證據可為佐證，且其於警詢、偵查及審理時所供，關於其向上訴人購買毒品之時間、地點、數量、價額，均不相同。郭麗鳳所為上訴人係李朝建販賣毒品之上手部分之證言，則係聽聞自李朝建之傳聞證據，其內容亦無法證明李朝建究係向上訴人購買毒品，抑或係與上訴人合資購買毒品。均不足資為認定上訴人犯罪之證據。又已判刑確定之李朝建販賣毒品予郭麗鳳等人犯行共計有三十六次，此與原判決認定其向上訴人購買毒品十八次並不合致；又如九十九年十二月二日，李朝建向上訴人購買新台幣（下同）三千元之毒品（原判決附表編號１記載為二千五百元），同年十二月四日係購買二千五百元之毒品，然李朝建販賣予郭麗鳳之毒品則均為一千元，亦不合致。原判決就其間之矛盾未予說明，僅以李朝建、郭麗鳳之證言，遽認上訴人有販賣第一級毒品海洛因犯行，適用法則自有不當等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，持用0000000000號、0000000000號行動電話與李朝建（李朝建係向上訴人販入海洛因後，再分別販賣予林楹盛、郭麗鳳、曾威龍。其販賣第一級毒品犯行，業經第一審法院判處罪刑確定）持用之0000000000號行動電話聯繫交易，先後販賣海洛因予李朝建，共計十八次（各次販賣之時間、地點、價格，均詳如原判決附表編號１至１８所示）。嗣其於原判決附表編號１８所示之時、地與李朝建交易後，於同日晚間七時許，在李朝建住處附近之桃園縣中壢市○○路○段○○○巷巷口為警查獲，並扣得其所有原先搭配上開門號使用之黑色TC手機一支及現金三千元等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品十八罪（均累犯，各依刑法第五十九條規定酌減其刑後，均量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並撤銷第一審就上開十八罪定應執行刑部分之判決，改判上訴人應執行有期徒刑二十二年（第一審定應執行有期徒刑三十年）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據李朝建於檢察官偵查及第一審中證述明確，並有李朝建與上訴人間聯繫販毒事宜之通訊監察內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）可稽，上訴人對上開通訊監察譯文之內容，及其確於如原判決附表所示之時、地，向李朝建取得款項並交付海洛因予李朝建等事實，均供認不諱。其雖否認販賣海洛因犯行，辯稱係與李朝建合資向綽號「 小蔡 」（真實姓名、年籍不詳）之人購買毒品云云。然而：㈠、依上述通訊監察譯文所示，上訴人與李朝建間之交易模式，均為李朝建主動聯繫上訴人後，隨即約定見面時間，甚至無須約定地點，且有一日多次聯繫見面情形，顯與一般合資購毒者之情形不同。又衡諸常情，合資購買毒品者，必先約明出資金額、毒品數量分配等事項，以杜糾紛。然李朝建於第一審證稱：購買毒品時是伊交款予上訴人，至於上訴人有無出資，伊不知情，上訴人亦未告知向何人取得毒品等語，此亦與一般合資購買毒品之情形不符。㈡、依李朝建於第一審證述其每次均係如何自上訴人處取得海洛因之情形，參諸郭麗鳳於第一審證述其向李朝建購買海洛因時，所見聞李朝建如何與上訴人聯繫取得毒品等情節，可見上訴人販賣海洛因之交易模式，為有人向李朝建洽購海洛因並交付價金後，李朝建即以電話聯繫上訴人見面並交付款項，稍後上訴人即將海洛因交予李朝建，李朝建再按購買者所購數量，交付海洛因予購買人甚明。又合資購買毒品，無非希冀以較低廉之價格一次購入數量較多之毒品，並減少毒品交易次數，降低遭查緝之風險，然依上述通訊監察譯文所載，上訴人每日或隔日即與李朝建聯繫購毒事宜，次數頻繁，參以其所稱合資購毒每次未逾三千元，金額微少等情以觀，其所辯係與李朝建合資購買毒品云云，自難採信。再者，郭麗鳳等人何時有購買海洛因之需求，非李朝建暨上訴人所能預見，然每次渠等向李朝建洽購毒品時，經李朝建與上訴人聯繫後，均能在二十至三十分鐘之短期內取得毒品，甚至在九十九年十二月三日晚間，李朝建於當晚六時二十六分許及七時五十一分許，竟二度向上訴人取得毒品（原判決附表編號２、３所示），顯然其等均非為自行施用而合資購買毒品，乃係因他人向其等購買毒品，而分別向其上手取得毒品販賣。㈢、李朝建於第一審雖一度改稱係與上訴人合資購買毒品云云，惟此與其於偵查中證述之情節不符，且其嗣又陳稱：先前所稱合資購買毒品係出於猜測，就其認知而言，其係向上訴人購買毒品，但不知上訴人之毒品來源等語。則其所為上開翻異之證詞，自不足採。㈣、李朝建販賣海洛因予郭麗鳳等人之次數高達三十六次，而其向上訴人購買毒品之次數亦達十八次，且其毒品之來源除上訴人外，另有 劉玉芬 ，業據其供明，則其因受記憶能力所限，自難期其對每次向上訴人購買毒品之金額，均能正確記憶無誤。故其向上訴人購買毒品各次之金額若干，前後所述略有差異，亦未悖於情理。又李朝建於偵查中係經檢察官提示其與上訴人及郭麗鳳等人間之通訊監察譯文，就各次通話日期內容所述之毒品交易數量、金額等，逐筆確認而為陳述，並非憑空回憶，參以上訴人對此亦無爭執，則李朝建於偵查中所為之指證，應堪信實。因認上訴人確有上開販賣第一級毒品犯行，而以其否認販賣，所為係與李朝建合資購買毒品之辯解，為卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決並未引用李朝建、林楹盛、郭麗鳳、曾威龍於警詢時之陳述，為不利於上訴人之論斷依據。原判決理由壹關於「上訴人即被告束必壯及辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上條規定，認例外均具有證據能力」之記載，顯屬贅述，惟與判決結果無影響，自不得為第三審上訴之理由。㈡、郭麗鳳於第一審證稱：「…我有看到他（李朝建）打電話給 阿壯 （即上訴人），但是他們講話的聲音我並沒有聽到，因為我離李朝建有一段距離，但是我知道李朝建打電話是給阿壯」、「就我的認知，他（李朝建）的上手是阿壯，他是找 阿壯拿 （海洛因）」、「每次都是我先將錢給李朝建，李朝建幾乎每次都沒有馬上給我毒品，都是大約半個多小時才給我毒品」等語（見第一審卷第八十二頁背面、第八十四頁背面），均係其向李朝建購買毒品時，親自經驗見聞李朝建如何與上訴人聯絡並取得毒品之事實，並非聽聞自李朝建之傳聞證據。上訴意旨指摘郭麗鳳之上開證言為傳聞證據，無證據能力云云，自屬誤會。又原判決係以上訴人之陳述、李朝建於偵查及第一審所為之證言、卷附通訊監察譯文內容及郭麗鳳之上開證言等證據資料相互補強結果，認定上訴人有上開販賣第一級毒品犯行，並非以李朝建之指證作為認定上訴人有上開犯行之唯一證據。上訴意旨指稱郭麗鳳之證言係聽聞自李朝建之傳聞，無證據能力，另李朝建之證言無補強證據足以證明與事實相符云云，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，並不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十六日
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