裁判字號：臺灣高等法院98年上字第270號民事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決98年度上字第270號上訴人 柯淑華 訴訟代理人 桂梅君 律師被上訴人臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明 訴訟代理人 林國椿
黃万簣 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年1月22日臺灣 臺北 地方法院96年度訴字第10454號第一審判決提起上訴，本院於100年2月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院九十六年度執字第八五九五四號強制執行程序，對上訴人財產超過新臺幣貳佰伍拾陸萬壹仟陸佰伍拾捌元，及自民國九十一年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之八．五七五計算之利息，暨按同利率百分之二十計算之違約金部分所為之強制執行程序應予撤銷。
確認被上訴人對上訴人超過新臺幣貳佰伍拾陸萬壹仟陸佰伍拾捌元，及自民國九十年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之八．五七五計算之利息，暨按同利率百分之二十計算之違約金債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 蔡慶年 ，嗣於民國98年1月5日變更為蘇樂明，有被上訴人提出之財政部97年12月31日台財人字第09708517040號函可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第61頁），核無不合，應予准許。又上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：訴外人仕豐建設股份有限公司（下稱仕豐公司）於85年5月17日邀同伊及訴外人 柯塗 發、 柯連金 、 林錦雪 、 柯介正 為連帶保證人，向被上訴人借款新臺幣（下同）5千萬元，嗣仕豐公司未依約繳付本息，被上訴人乃聲請臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）對上開債務人核發86年度促字第17423號支付命令（以下稱系爭支付命令），取得執行名義。伊為代仕豐公司清償債務，於89年4月18日與被上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊尋找第三人承買仕豐公司遭拍賣之抵押物，另由 柯塗發 簽發3張支票清償86年至87年10月17日之利息、違約金，被上訴人則同意將拍賣抵押物受償之金額先抵充本金，並於利息、違約金各200萬元之範圍內予以減免，另免除上訴人之連帶責任。 嗣伊 依約承買上開抵押物後，經被上訴人估算剩餘債務為506萬4,000元，由伊分24期清償，每期21萬1,000元，伊並已依約給付4期。詎被上訴人竟另立名目56萬2881元，由上開票款及伊之還款中充抵；又將其因拍賣上開抵押物受償之4,379萬400元先抵充費用2萬886元及利息183萬4,215元，而未依約先充本金，顯係巧取不法利益。又系爭協議書約定依國民住宅貸款利率浮動計息，並非固定依年息5%計算，且被上訴人96年11月22日聲請強制執行前逾5年（即91年11月23日前）之利息、違約金請求權，均已罹於時效而消滅，故兩造間之債務業因全部清償而消滅。再兩造間就伊之連帶保證債務已合意為債之更改，伊並已依約履行協議內容，依系爭協議書第2條約定，伊之連帶保證責任即已消滅。然被上訴人竟於96年11月間以伊尚積欠本金352萬7,103元及利息、違約金為由，聲請強制執行伊之財產，經臺北地院以96年度執字第85954號受理執行（下稱系爭強制執行程序），伊自得請求撤銷該執行程序。爰依強制執行法第14條第1項之規定，求為撤銷系爭強制執行程序，並確認兩造間之債權不存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺北地院民事執行處系爭強制執行程序應予撤銷。㈢確認被上訴人對於上訴人之本金債權352萬7,103元，及自89年3月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息債權並按上開利率20%計算之違約金債權均不存在。
三、被上訴人則以：系爭協議書係屬民法第320條之新債清償，新債務未履行前，舊債務並不消滅。上訴人並未依系爭協議書約履行，且系爭協議書亦未免除上訴人之連帶保證責任，故上訴人仍為仕豐公司之借款連帶保證人，依民法第272條第1項規定，上訴人對伊即負全部給付之責任。又伊前執載有仕豐公司及上訴人為債務人之臺灣士林地方法院（以下稱士林地院）91年8月14日士院儀執簡6352字第30160號債權憑證（以下稱系爭債權憑證），向臺灣宜蘭地方法院（以下稱宜蘭地院）聲請強制執行，嗣經該院於94年1月13日退還上開債權憑證結案，故兩造間之債權請求權時效，即應重行起算，並無罹於消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、查仕豐公司於85年5月17日邀同上訴人及柯塗發、柯連金、林錦雪、柯介正為連帶保證人，向被上訴人借款5千萬元，嗣仕豐公司未依約繳付本息，依約全部債務視為到期，被上訴人對上開債務人取得確定之系爭支付命令後，兩造於89年4月18日簽訂系爭協議書，上訴人分別於90年3月5日、同年6月18日、同年9月11日及同年12月26日各繳納21萬1,000元。
，被上訴人嗣以系爭支付命令向其他債務人柯介正、柯連金執行未受全部清償，經士林地院發給系爭債權憑證。被上訴人於96年11月22日以上訴人尚積欠本金352萬7,103元及利息、違約金為由，持系爭債權憑證，聲請強制執行上訴人財產，經臺北地院以系爭強制執行程序執行在案等事實，為兩造所不爭執，並有中長期放款借據、系爭支付命令、系爭協議書及臺北地院96年11月26日北院隆96執午字第85954號執行命令影本等件在卷可查，並經本院調閱系爭強制執行程序案卷核閱無誤，堪信為真實。
五、上訴人主張，伊已依約履行系爭協議書內容，前開債務業因清償而消滅，爰依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭強制執行程序並確認兩造間債權不存在等節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠系爭協議書是否免除上訴人之連帶保證責任？㈡上訴人主張被上訴人債權已消滅是否有理由？㈢利息及違約金債權是否已逾時效期間？玆分述如下：
㈠系爭協議書是否免除上訴人之連帶保證責任？
系爭協議書約定：「玆因乙方（即上訴人及柯塗發）為仕豐建設股份有限公司向甲方（即被上訴人）所借中期建築週轉金放款新台幣伍仟萬元案之連帶保證人（另有柯介正、柯連金、林錦雪三人亦為該案之連帶保證人）（現該案之剩餘本金為46,352,058元），該公司因經營不善，無力償還貸款本息，致發生逾欠，座落於淡水沙崙路之十四戶房地擔保品業已遭甲方查封，正由法院依法定程序擇期進行第三次拍賣中。為針對本案之債務有具體解決方法，雙方談定以下協議事項：乙方於法院對該公司淡水沙崙路之十四戶房地擔保品進行三拍時，出面標購（三拍之十四戶房地總價為新台幣4,509萬元）。於乙方三拍購得，或由他人三拍購得之後，拍賣價金應先抵付積欠之本金，剩餘債務，由全部債務人共同負擔，分24個月按月償還。甲方同意本案之利息自87年10月18日起改案國民住宅貸款利率（目前為5%）計算。並將總計之利息，依經理權限內給予減免貳佰萬元正，違約金則同意在貳佰萬元範圍內給予減免。87.10.18前之利息於協議成立時先行繳納。（繳納方式：分三期以三張柯塗發土地銀行支票支付..）甲方同意與乙方共同聲請法院保留抵押權，並於乙方得標後貸款與乙方得標金額之七成。該款項由乙方出具委託書委託甲方撥款繳納地方法院之拍賣款。本貸款利率按台灣土地銀行基本放款利率減壹碼計算。本協議書簽定之後，到法院三拍拍定之前，甲方同意暫停對乙方之各項法院執行動作。本協議書若有任何一方不履行時即自動失效。」等語，核其內容僅係兩造協商清償之方法之及條件，被上訴人並給予減免利息及違約金之優惠，並無免除上訴人保證債務之意，此由前述所稱：「剩餘債務，由全部債務人共同負擔，分24個月按月償還。」等語即明，上訴人主張系爭執行名義之債權已因兩造合意債之更改而消滅云云，自不可採。又所謂「全部債務人共同負擔」固無連帶保證責任之字樣，惟系爭協議書前文已說明，係為解決仕豐公司所借中期建築週轉金5千萬元之連帶保證債務，倘兩造約定免除上訴人連帶責任，徵諸常情，應無再要求上訴人就剩餘債務分24個月按月償還之理。上訴人主張，被上訴人免除其連帶責任，變為可分之債，伊僅負1/5責任云云，尚不可採。
雖上訴人之父柯塗發於本院證稱：「…第一、二拍都拍賣不掉，二拍到三拍拖了二年多，當時景氣一直下降，王經理跟我們商量，希望我們能承擔買下來，其餘不足部分，王經理說跟我們沒有關係，他已經很感謝了，王經理的名字叫王弘義，我們拍的跟原來的債務還有一些差額，王經理說我們是保證人，不用負擔，他另外去找當事人。」等語，然證人王弘義則證稱：「（提示89年4月18日協議書條款，有無說上訴人去買不動產，交利息錢後，責任就免除？）沒有。主管不會講這樣的話。」等情，顯與柯塗發證述內容不同，且柯塗發前開證言亦與系爭協議書第2條約定相左，自難採信。㈡被上訴人債權是否消滅？⒈兩造於89年4月18日簽訂系爭協議書時，被上訴人依系爭支
付命令請求86年7月17日起至87年10月17日止所積欠之利息金額為498萬7,418元【46,352,058×8.575％÷365×458日（86.08.18~87.2.17）】，違約金金額為72萬7,423元【<46,352,058×0.8575％÷365×184日（86.07.17~87.10.17）>+<46,352,058×1.715％÷365×242日（86.02.18~87.10.17）>）】，而依系爭協議書所載由債務人柯塗發簽發3張支票，金額合計335萬1,616元，支付上開利息；尚餘利息163萬5,802元、違約金72萬7,423元，被上訴人同意在200萬元額度內予以免除，此部分利息、違約金債權予以免除。再依系爭協議書約定，以本金4,635萬2,058元為基礎，自87年10月18日起改按國民住宅貸款利率5%計息（見原審卷第51頁為
5.075%，被上訴人以5%計），算至拍定人繳款日（即89年6月29日）止，尚欠利息394萬3,100元【46,352,058×5％÷365×621日（87.10.18~89.6.29）】、違約金78萬8,620元【46,352,058×1％÷365×621日（87.10.18~89.6.29）】，經拍賣抵押物受償先沖抵本金後，本金餘額為256萬1,658元，扣除前開200萬元被上訴人同意免除利息（2,000,000-1,635,802=364,198；為尚可免除之餘額）、違約金額度之餘額後，利息尚欠357萬8,902元（3,943,100-364,198），違約金（727,423＋788,620=1,516,043＜2,000,000）則仍全部予免除。此時被上訴人本金債權餘額尚有256萬1,658元、利息債權尚有357萬8,902元（3,943,100-364,198）及執行費用44萬5,880元未受償，至於對上訴人違約金則尚有48萬3,957元之免除額度（見本院卷第203頁）。
⒉自89年6月30日起至上訴人於90年3月5日（上訴人第一次繳
款）繳款21萬1,000元前一日（即90年3月4日）止，以本金256萬1,658元，按約定之國民住宅貸款利率（該期間為年息5%，見原審卷第51頁）計算，應付利息8萬7,026元【2,561,
658×5％÷365×248日（89.6.30~90.3.4）】、違約金1萬7,405元【2,561,658×1％÷365×248日（89.6.30~90.3.4）】。然因前開執行費44萬5,880元應由主債務人即仕豐公司負擔，此部分債務亦應由連帶保證人即上訴人負擔，從而上訴人於90年3月5日繳款21萬1,000元時，應先充抵前開執行費。計算至90年3月5日止，上訴人仍應負擔本金256萬1,658元、執行費23萬4,880元、利息366萬5,928元（3,578,902＋87,026），違約金則仍予免除（1,516,043＋17,405=1,533,448＜2,000,000）（見本院卷第204頁）。
⒊自90年3月5日起至上訴人於90年6月18日（上訴人第二次繳
款）繳款21萬1,000元前一日（即90年6月17日）止，以本金256萬1,658元，按約定之國民住宅貸款利率（該期間為年息5%）計算，應付利息3萬6,846元【2,561,658×5％÷365×105日（90.3.5~90.6.17）】、違約金7,369元【2,561,658×1％÷365×105日（90.3.5~90.6.17）】。上訴人於90年6月18日繳款21萬1,000元時，充抵剩餘執行費23萬4,880元，尚欠2萬3,880元執行費。準此，計算至90年6月18日止，上訴人仍應負擔本金256萬1,658元、費用2萬3,880元、利息370萬2,774元（3,665,928＋36,846），違約金仍予免除（1,533,448＋7,369=1,540,817＜2,000,000）（見本院卷第205頁）。
⒋另被上訴人經由宜蘭地院89年度執字第301號對訴外人柯連
金執行結果，於90年8月6日扣除費用後受償23萬2,831元（見原審卷第26頁），充抵費用2萬3,880元及利息20萬8,941元後，上訴人仍積欠被上訴人本金256萬1,658元、利息349萬3,823元。
⒌自90年6月18日起至上訴人於90年9月11日（上訴人第三次繳
款）繳款21萬1,000元前一日（即90年9月10日）止，以本金256萬1,658元，按約定之國民住宅貸款利率（自90年6月18日起至同年7月31日止年息5%，自90年8月1日起至同年9月10日止年息4.845%）計算，應付利息2萬9,381元【2,561,658×5％÷365×44日（90.6.18~90.7.31）＋2,561,658×4.845％÷365×41日（90.8.1~90.9.10）】、違約金5,876元【2,561,658×1％÷365×44日（90.6.18~90.7.31）＋2,561,658×0.969％÷365×41日（90.8.1~90.9.10）】。上訴人於90年9月11日繳款21萬1,000元時，充抵利息後，利息部分尚欠331萬2,204元。準此，計算至90年9月10日止，上訴人仍應負擔本金256萬1,658元、利息331萬2,204元（3,493,823＋29,381-211,000），違約金則仍予免除（1,540,817＋5,876=1,546,693＜2,000,000）（見本院第206頁）。
⒍自90年9月11日起至上訴人於90年12月26日（上訴人第四次
繳款）繳款21萬1,000元前一日（即90年12月25日）止，以本金256萬1,658元，按約定之國民住宅貸款利率（該期利率為4.845%）計算，應付利息3萬6,044元【2,561,658×4.845％÷365×106日（90.9.11~90.12.25）】、違約金7,209元【2,561,658×0.969％÷365×106日（90.9.11~90.12.25）】。準此，計算至90年12月25日止，上訴人仍應負擔本金256萬1,658元、利息313萬7,248元，違約金則仍予免除（1,546,693＋7,209=1,553,902＜2,000,000）。
⒎上訴人自90年12月26日起至96年11月22日止（即被上訴人聲
請強制執行上訴人財產時），上訴人未向被上訴人償還任何款項，為兩造所不爭執。而依系爭協議書約定，剩餘債務，由全部債務人共同負擔，分24個月按月償還，該協議書若有任何一方不履行時即自動失效，其意係指該協議內容未履行時，回復為原債務之履行條件，前已生清償效力部分，當無失效之理。是上訴人及其他債務人既未於24個月按月償還完畢，即應回復系爭支付命令之履行條件，故計算至90年12月25日止，上訴人尚欠被上訴人本金256萬1,658元，及自90年12月26日起至清償日止，按年息8.575%（支付命令記載8.6%，被上訴人僅主張8.575%）計算之利息暨按同利率20%計算之違約金。上訴人雖主張，被上訴人口頭承諾，殘存債務會尋由其他保證人清償，是雖依被上訴人於89年底及90年初所提之計算即抵充並不符合系爭協議書約定，伊仍促其正確計算，被上訴人明顯錯誤計算，拒不履行重要之附隨義務在先，伊自可主張同時履行抗辯，伊未繼續履行系爭協議書約定，要屬不可歸責云云。然依前所述，被上訴人並未免除上訴人之連帶保證責任，上訴人稱被上訴人口頭承諾，殘存債務會尋由其他保證人清償，已不可採。而被上訴人前曾分別於89年11月26日、90年2月23日提出說明書為債權之計算，有說明書在卷可稽（見本院卷第31、32頁），縱上訴人認計算錯誤，亦應提出其所認知之正確計算方式並依該方式為清償，惟上訴人僅拒絕履行，且未償還任何款項，所辯其不履行為不可歸責，實不可採。
㈢時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力，民法第138條定有明文。故時效之中斷僅有相對的效力。
所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷（最高法院民事56年台上字第1112號判例參照）。又依同法第27
9條規定，就連帶債務人中之一人所生之事項，除前五條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力。是則債權人對連帶債務人中之一人起訴所生時效中斷或履行請求之效果，對於他債務人既不具效力，他債務人時效繼續進行自不因此受影響。又依民法第126條規定，利息債權之給付請求權，因五年間不行使而消滅。而金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同。本件被上訴人於96年11月22日聲請對上訴人為強制執行，其自91年11月23日起至96年11月22日止之利息及違約金債權請求權尚於5年之時效期間，而未罹於時效，然於91年11月22日以前之利息及違約金請求權則均已罹於時效。雖被上訴人曾以系爭債權憑證，向宜蘭地院聲請強制執行，經該院於94年1月13日發函退還前開債權憑證結案，有宜蘭地院民事執行處94年1月13日宜院生民執90執壬字第4102號函附卷可佐（見原審卷第192頁）。然該事件為被上訴人聲請對其他債務人柯連金為強制執行（見本院卷第130頁），非對上訴人為之，依前開說明，自不生對上訴人中斷時效之效力。是依前所述，計算至90年12月25日止，上訴人尚欠被上訴人本金256萬1,658元，及自90年12月26日起至清償日止，按年息8.575%計算之利息暨按同利率20%計算之違約金。其中自90年12月26日起至91年11月22日間之利息及違約金，被上訴人不得再為請求，亦不得為強制執行。則被上訴人於系爭強制執行案件得請求執行之債權為256萬1,658元，及自91年11月23日起至清償日止，按年息8.575%計算之利息，暨按同利率20%計算之違約金。又按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之債權並不因而消滅。是上訴人主張，被上訴人自90年12月26日起至91年11月22日間之利息及違約金債權不存在，亦屬無據，則被上訴人之債權為256萬1,658元，及自90年12月26日起至清償日止，按年息8.575%計算之利息暨按同利率20%計算之違約金。
六、綜上所述，上訴人於系爭支付命令之執行名義成立後，已清償部分金額，且被上訴人90年12月26日起至91年11月22日間之利息及違約金，已罹於時效不得再為請求，亦不得為強制執行。上訴人本於強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭強制執行程序對伊超過256萬1,658元，及自91年11月23日起至清償日止，按年息8.575%計算之利息暨按同利率20%計算之違約金部分之強制執行程序，及確認被上訴人對上訴人超過256萬1,658元，及自90年12月26日起至清償日止，按年息8.575%計算之利息暨按同利率20%計算之違約金債權不存在，均屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年3月8日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月11日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。