裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2746號刑事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2746號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊丞富選任辯護人陳化義律師被告 蕭六邦 選任辯護人 陳達成 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1634號，中華民國99年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳佩 茹、 吳國疆 、 柯偉銘 、 楊德松 （以上4人業經原審判決有罪確定）、楊丞富等人自民國98年10月22日起至同年11月11日止，及自99年2月7日起至同年月25日止，共同基於意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由 陳佩茹 以每月新臺幣（下同）5萬5千元之代價，向不知情之 吳鳳嬌 承租臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓及2樓之1作為賭博場所，陳佩茹並以每月3萬元之代價分別僱用吳國疆負責賭場之記帳工作，柯偉銘、楊德松及楊丞富負責賭場內倒茶、遞煙、清潔及烹煮食物、供應膳食等工作，陳佩茹則為賭場實際負責人，以麻將為賭具，聚集不特定多數人在上址賭博財物。其方式為聚賭者把玩麻將，每底1千元、每台1百元為賭注，每將收取抽頭金方式為，自98年10月22日起至同年11月11日止，每將每人收取250元；自99年2月7日起至同年月25日止，則為每將每人收取500元，以此方式牟利。嗣於99年2月25日夜間11時50分許，有賭客 林貴龍 、 王慧玲 、 劉建成 、 詹惠卿 、 洪秀婷 、 陳淑瓊 、 沈金發 、 蔡宗志 、 梁崇正 、 劉清森 、 王明亮 、 梁美玲 、 林錦雲 、 黃宴芳 、 劉豔娜 、 鄧金川 、 陳文竹 、 解金平 、 鍾順懿 、 褚錦惠 、 林顯欽 、 曾玉佩 、 張美蘭 、 宮佩華 、 楊麗卿 、 吳延凱 、 賴友誠 、 張裕明 、 李輝子 、 林漢祥 、 柯萬生 、 陳圓 、 盧秀玲 、 楊煜森 、 洪居源 、 廖聰毅 、 辜登宏 、 高東誠 、 江婷瑄 、 陳淑滿 賭客在上址賭博財物（林貴龍等所涉違反社會秩序維護法，另由警方處理），經警員持搜索票搜索上址當場查獲，並扣得賭資58萬6,600元、抽頭金28萬5,700元、籌碼面額5千元200個、1千元300個、100元820個、麻將牌10副、麻將風牌10顆、骰子28顆、牌尺33支、雜支簿1本、抽頭金登記簿8本、支票存根7本、監視器主機1台、監視器鏡頭5台、觀看監視器用電視機2台、聯絡賭客用電話1具等物。
二、案經臺北市政府警察局 中山 分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠被告於警、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、
疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。被告楊丞富之辯護人雖辯稱：被告楊丞富於警詢、偵訊時之陳述係受員警之誤導，不具任意性，故無證據能力云云。然被告楊丞富除於警詢時自承受僱於同案被告陳佩茹在睹場擔任烹煮食物工作，嗣於檢察官偵訊時亦為相同之陳述（見99年度偵字第6828號卷一第277頁），在偵查中已無警察誤導之可能，是辯護人所辯，尚難採信。
㈡證人陳佩茹、柯偉銘、楊德松於警詢時之陳述，雖屬傳聞證
據， 惟渠 等供稱被告楊丞富係以每月3萬元薪資受僱於陳佩茹在上開賭場負責餐飲等情，核與其嗣於原審及本院審理中交互詰問時所稱未付錢僱用楊丞富或楊丞富非賭場工作人員云云，顯不相符，而渠等於警詢時之供述，核與被告楊丞富於偵查中所供相符，且係為警查獲後初到案時所為，供述當時被告並不在場，證人於此無壓力之情況下所為陳述，相對於原審及本院審理中被告在場時所為之證言，自具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自不因屬傳聞而無證據能力。
㈢證人即共同被告吳國疆及睹客林貴龍等人於警詢時之陳述，
屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告楊丞富矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我當初是去那裡打牌，當時因為肚子餓，想自己煮東西吃，就莫名其妙被訴在那裡擔任煮宵夜工作云云。然查：
㈠被告楊丞富於警詢時自承：「我是煮宵夜的。我是受雇於陳
佩茹在警方查獲職業大賭場的地點（臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓及2樓之1）煮宵夜。正確的受雇開始時間我已經忘記了。每天工作時間不一定。陳佩茹以每天1000元代價聘請我，每個月結算薪資，依據實際工作天數給付薪資，每次薪資都是以現金給付。以前我是去陳佩茹的賭場找人，因為那邊沒有人煮宵夜，所以我就幫他們煮宵夜，煮了幾次之後，陳佩茹就聘請我煮宵夜。我大約在98年10月間開始受雇於陳佩茹，期間斷斷續續迄今，我不是天天都會去主，因為中間有休息依段時間，99年2月初過年前開始再煮到現在。我最近一次大約是在99年2月10日左右開始再到場子裡煮宵夜等語（見偵查卷㈠第34至38頁），嗣於偵查中亦供稱：
我於昨日（99年2月25日）晚上11時50分在新生北路3段62巷20號2樓及2樓之1被警查獲與陳佩茹一起經營賭博場所。我受雇於陳佩茹，每月薪水是3萬。從99年2月7日開始工作。
我幫忙煮飯。我承認經營賭博場所。」等語（見偵查卷㈠第277頁）。
㈡核與證人即同案被告陳佩茹於警詢時陳稱：「我是該職業賭
場之負責人，...楊丞富是在賭場從事煮飯工作（替賭客煮飯煮麵煮宵夜吃），...其4人是領月薪，每月新臺幣3萬元，另其4人亦幫我招呼來賭博麻將之賭客（開門、倒茶等）。...於98年10月22至11月11日期間，我雇用之員工亦是上記吳國疆、楊丞富、楊德松、柯偉銘等4人。」、「楊丞富是我雇用，負責招呼客人，倒茶水、煮飯。他的薪水是3萬元。我99年2月7日開始經營。98年10月22日營業到98年11月11日，後來因為11日有員警來按門鈴，所以我就停止營業，該次我也沒有被查獲或移送。之後我又從99年2月7日營業至今日。上開4人都是從2月7日開始工作。」等語（見偵查卷㈠第18至20頁）；及證人即同案被告楊德松於警詢及本院審理（具結）時陳稱：楊丞富是負責賭場的餐飲，他們每月領的薪水跟我一樣是3萬元（見偵查卷㈠第31頁反面）、於原審審理時結證稱：我曾經在警詢中說楊丞富負責賭場餐飲，我有這樣講，當時警察打的筆錄這樣寫，當天確實是有煮宵夜，所以我才這麼說等語（見原審卷第64頁）相符，而證人即同案被告柯偉銘於警詢時亦供稱：楊丞富是負責賭場的餐飲，他們每月領的薪水跟我一樣是3萬元等語（見偵查卷㈠第27頁反面）相符，是被告楊丞富事後翻異前詞，委屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢證人即同案被告陳佩茹、楊德松、柯偉銘於原審及本院審理
時雖改稱：被告楊丞富當天係來幫忙煮宵夜，未給付報酬或非該睹場員工云云，與渠等於警詢所述不符，亦與被告楊丞富於警詢及偵查中所供不符，顯係事後迴護之詞，不足採信，尚難以之為有利於被告楊丞富之認定。
㈣證人即賭客陳圓、高東誠於本院審理時均證稱：曾至上開場
所打牌賭博財物等語（見本院卷第73頁反面、第74頁反面），雖陳圓及高東誠均稱：被告楊丞富有一起同桌打牌，沒有看過他幫忙整理桌面、提供賭具等語，然被告楊丞富於上開賭場主要之工作是負責煮宵夜，並非提供賭具及整理桌面等，而證人陳圓亦證稱：因去該處打牌的時間很短，故未注意被告楊丞富是否去廚房煮東西等語；至證人高東誠則證稱：因未在該賭場吃宵夜故沒有看過被告楊丞富煮東西等語（見本院卷第73頁反面、第75頁反面），是縱被告楊丞富曾一同下桌打牌，亦難依此即認其無共同營利聚眾賭博之犯行。
㈤辯護意旨另以：縱認被告楊丞富係受僱在該賭場煮宵夜而得
有工資，亦難認係聚眾賭博之共犯云云。然被告楊丞富明知同案被告陳佩茹在上址開設賭場，聚眾賭博，並收取抽頭金，竟仍以每月3萬元之代價受僱於陳佩茹在該處烹煮食物供賭客食用，其主觀上不但與陳佩茹有共同經營睹場營利之犯意聯絡，其烹煮食物供賭客食用之行為客觀上亦屬提供賭博場所，聚眾賭博之分工無訛，是辯護人此部分所辯，亦難採信。
㈥此外，並有扣案之麻將牌10副、麻將風牌10顆、骰子28顆、
牌尺33支、雜支簿1本、抽頭金登記簿8本、支票存根7本、監視器主機1台、監視器鏡頭5台、觀看監視器用電視機2台、聯絡賭客用電話1具、賭資586,600元、抽頭金285,700元、籌碼面額5千元200個、1千元300個、100元820個等在案可憑。告楊丞富所辯顯係卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告楊丞富犯行堪予認定。
三、核被告楊丞富所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告楊丞富與同案被告陳佩茹、吳國疆、柯偉銘、楊德松等5人間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年臺上字第1079號判決、95年臺上字第3937號判決、95年臺上字第4686號判決）。被告楊丞富前揭所為，分別自如事實欄所載之犯罪行為開始之日起至被查獲之日止，各該行為均顯具有反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，各均僅成立一罪。又被告楊丞富係以一經營行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一較重情節之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告楊丞富犯行事證明確，適用刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1之規定，並爰審酌被告楊丞富意圖營利聚眾賭博犯行，顯然助長賭風，對社會風氣有不良影響，被告楊丞富於原審審理時翻異前詞否認犯行，犯後態度不佳，再佐以被告所介入之情節輕重等一切情狀，量處被告楊丞富有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案之賭資586,600元為在賭檯所查獲之財物；麻將風牌10顆、骰子28顆、牌尺33支、籌碼面額5千元200個、1千元300個、100元820個等物，均為當場查獲之賭具；另扣案之雜支簿1本、抽頭金登記簿8本、支票存根7本、監視器主機1台、監視器鏡頭5台、觀看監視器用電視機2台、聯絡賭客用電話1具等物，均為共同被告陳佩茹所有供與上開其他被告共同犯罪所用之物；而抽頭金285,700元、則為共同被告陳佩茹犯罪所得之物，分別依刑法第266條第2項、第38條第1項第2款、第3款規定沒收之，經核並無不合，量刑亦稱妥適，被告楊丞富仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
貳、無罪（被告蕭六邦）部分：
一、公訴意旨另以：被告蕭六邦共同基於營利之意圖，提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自98年10月22日起至同年11月11日止，及自99年2月7日起至同年月25日止，推由其妻陳佩茹以每月55,000元之代價，向不知情之吳鳳嬌承租臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓及2樓之1作為賭博場所，陳佩茹並以每月3萬元之代價分別僱用吳國疆負責賭場之記帳工作，柯偉銘、楊德松及楊丞富負責賭場內倒茶、遞煙、清潔及烹煮食物等工作，陳佩茹與被告蕭六邦則為賭場實際負責人；以麻將為賭具，聚集不特定多數人在上址賭博財物。其方式為聚賭者把玩麻將，每底1千元、每台100元為賭注，每將收取抽頭金方式為，自98年10月22日起至同年11月11日止，每將每人收取250元；自99年2月7日起至同年月25日止，則為每將每人收取500元，以此方式牟利，嗣經警方持本院核發之搜索票搜索上址而查獲，而被告蕭六邦與陳佩茹係夫妻關係，因認被告蕭六邦亦涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參考。
三、公訴人認被告蕭六邦涉犯本件罪嫌，無非係以臺北市政府警察局中正第二分局廈門派出所99年2月14日臨檢紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵緝字第388號不起訴處分書等為其論據。訊據被告蕭六邦堅詞否認有何供給場所及聚眾賭博犯行，辯稱：伊與其妻陳佩茹早自93年起即已分居，伊長年與子女居於台中，警方於99年2月14日前往臺北市○○路○○號4樓臨檢時，伊當時雖在場，然時為農曆大年初一，伊係帶同子女與母親北上與陳佩茹過年，至伊之健保卡、信用卡及於地檢署應訊時均使用前址為通訊地址，係因為求職通訊便利，且伊經商失敗，又患有糖尿病，陳佩茹基於情分故提供健保加保、付卡費等協助，不能僅因通訊地址相同，即認伊與陳佩茹有共同開設賭場之行為等語。
四、經查：㈠訊據證人即當時於現場實施搜索之臺北市政府警察局中山分
局偵查隊刑事組小組長 徐兆璞 於原審審理時結證稱：「（本案起訴之犯罪時間98年10月22日到98年11月11日，99年2月7日及99年2月25日，地點○○○區○○○路○段○○巷○○號2樓，當時係如何發現該處涉有賭博之犯嫌？）我們是經由電話檢舉，接獲內容係上述地址中有人聚賭。（接獲此檢舉電話，中山分局做何處置？）第一次接到的確切時間我忘記了，但是我們隊長指示我們去查訪，我們認定應該有人在賭博，因為我有看到送飲料的車子，還有問附近的鄰居說晚上都有很多人進出，我們就打偵查報告請搜索票。（依照中山分局的偵查報告，上載涉嫌人員為 阿邦 、 元元 ，為何會認定係該二人？）因為檢舉電話報案時就有講到這兩個人。（在此之前，對上述二人你們是否有作任何調查？）有調此二人之電話通聯紀錄、及發射基地台位置資料，確定他們二人有在這附近，此二人的電話號碼係報案人提供的。（此通聯紀錄資料是否有送到地檢署？）不記得了。（當時如何由基地台資料確定此二人在附近？）對，98年底時我們也曾經請過一次搜索票，但是他不開門，所以我們也沒有辦法破門而入，找鎖匠也沒有辦法進入，我們離開後還在附近看，差不多隔了半個鐘頭就出來很多人，事後就沒有人在賭，一直到過年時又開始，也接獲檢舉，第二次我們就有準備消防梯，從後面二樓爬上去。（你剛才說有調此二人之通聯，確認他們的位置在附近，通聯資料是98年底就有調？）是，當時就鎖定阿邦跟元元，因為當時就有人檢舉。（檢舉人是否有說明阿邦跟元元的關係？）好像是說他們是男女朋友。（你當時有無確認此二人是否有聯繫？）印象中有，互相有通聯。（可否確認當時如何確定基地台位置？）是在賭場附近的發射台，當時我們還沒有進去沒有辦法確認他們，我們只確認的是當時有人在聚賭，當時電話很頻繁，依我們的判斷是在叫客人，發射位置以該處地址附近範圍內的。（搜索當日，在場之人中，是否有查獲綽號阿邦或元元之人？）阿邦不在，元元有在，元元即係在庭被告陳佩茹。（你事前並未見過阿邦，為何會確認阿邦不在場？）我們有問過賭客阿邦跟元元係什麼人，賭客很多人，賭客說阿邦不在，元元是當場自己承認，就是被告陳佩茹。（〔提示偵查6828號卷一第42頁以下賭客林貴龍警訊筆錄〕依據該份筆錄，賭場物品係何人所有，賭客均答係綽號元元之女子，負責人是誰，賭客亦答是綽號元元之女子，是否確定是賭客說綽號阿邦之人不在場？）我不記得了，因為聊天的時候賭客有提到阿邦不在，但是作筆錄時是否有記明我不記得了。（當時為何會問到阿邦？）因為檢舉電話有提到阿邦這個人，所以我們一定要問阿邦是否在現場。（你對於跟你說明的賭客你是否記得是誰？）我不記得了，現在也無法確認。（當時說阿邦不在場的賭客有幾位？）約2、3位，年紀無法確認，有男有女。（當時你是否有移送蕭六邦？為何會移送？）可能是依據當初的檢舉電話筆錄，因為兩次檢舉都有提到阿邦。（本案是否係你接到檢舉電話？）不是，應該是值班同仁。（你剛才說有檢舉人說阿邦跟元元的電話，是否知道此二人之電話號碼？）上面有應該就有了，我事前不知道他們二人的電話號碼。（貴單位是否有申請對他們二人的電話監聽表？）這不能申請監聽。
（貴單位是否有保留通聯紀錄？）應該有，應該已經歸檔。（是否確認此電話係阿邦跟元元二人使用？）元元的電話我確認，因為她在現場就是使用此電話號碼，但阿邦不在現場我不確定。（你之前是否認識阿邦？）不認識。（本案偵辦過程中，你有無傳訊阿邦？）我們有通知他，但是他沒有來。（所以至今天為止，你都沒有見過阿邦？）沒有。」等語（見原審卷第58至60頁）綦詳，並有證人徐兆璞當庭所提之臺北市政府警察局中山分局偵辦賭博案件偵查報告一份附卷可稽（見原審卷第78至81頁），觀諸員警之偵查報告中之偵辦結果欄所示，現場查獲之犯嫌為被告陳佩茹（綽號元元，賭場主持人）、吳國疆（記帳）、柯偉銘（服務及清潔）、楊德松（服務及清潔）、楊丞富（廚師）等5人，被告蕭六邦並未到案；而綽號阿邦之人持用之行動電話號碼（0000000000），經查該門號之申登人係被告吳國疆。足見當時並未當場查獲被告蕭六邦，而員警並未親自見聞該檢舉電話所言之綽號「阿邦」之人是否即為被告蕭六邦；至通聯記錄部分，綽號阿邦之人持用之行動電話申登人亦非被告蕭六邦，是尚難遽認檢舉電話所稱賭場主持人、綽號阿邦之人即為被告蕭六邦；而證人證稱有賭客提及綽號阿邦之人一節，然證人即賭客林貴龍、王慧玲、劉建成、詹惠卿、洪秀婷、陳淑瓊、沈金發、蔡宗志、梁崇正、劉清森、王明亮、梁美玲、林錦雲、黃宴芳、劉豔娜、鄧金川、陳文竹、解金平、鍾順懿、褚錦惠、林顯欽、曾玉佩、張美蘭、宮佩華、楊麗卿、吳延凱、賴友誠、張裕明、李輝子、林漢祥、柯萬生、陳圓、盧秀玲、楊煜森、洪居源、廖聰毅、辜登宏、高東誠、江婷瑄、陳淑滿於警詢時，均未供稱綽號阿邦之人涉案，另證人高東誠於本院審理時亦結證稱：沒有聽過綽號阿邦之人等語（見本院卷第75頁反面），且被告蕭六邦亦非當場遭員警查獲，尚難使本院產生被告蕭六邦有參與本件犯罪之確信。
㈡至公訴人雖以臺北市政府警察局中正第二分局廈門派出所99
年2月14日臨檢紀錄表上顯示臨檢時被告蕭六邦在場，作為認定被告蕭六邦涉犯本件罪嫌之證據，然據被告陳佩茹與原審審理時具結證稱：「（你現在與被告蕭六邦是否有同住？）沒有，我現在住在龍江路407號5樓。（是否知道蕭六邦人住何處？）台中。（為何你於中山分局作筆錄時，指稱蕭六邦係居住在台北市○○路一帶？）因為有時我要求他帶小孩到台北來給我看時，我會要求他帶到水源路，我不希望小孩瞭解我們分居的事情。（水源路的房子也是你的嗎？）對。（該房子係做何用途？）我有在經營派報社，那是給一些派報的組長及員工居住的。（你為何沒有住在水源路住處？）我本來有住在那邊，後來因為我跟朋友合租，所以不方便我就自己在另外住。...（你剛才說蕭六邦來台北你會請他帶小孩到水源路處所，是帶小孩去該處做什麼？）如果小孩帶上來的話我就會會去住在那邊，那邊有留一間套房是我個人在使用的。（你剛才提到之前的警詢筆錄，有提到蕭六邦住在水源路地址？）對，警察沒有問我這麼多，警察問說蕭六邦是否住在水源路一帶，當時因為是過年，我剛好請蕭六邦帶小孩上台北來給我看，所以我就這樣回答。（〔提示偵查卷第6828號卷一第18頁〕你說綽號元元的人是我，阿邦是我丈夫，他目前與我分居，我僅知到他居住在台北市○○路一帶，電話為0000000000，為何會提到阿邦是你丈夫？又為何會提到你們分居？）警察問我阿邦是否住在水源路一帶，又問我阿邦是我什麼人，我就這樣講。（為何警察問你阿邦是你的什麼人？）因為警察有看我身分證，知道蕭六邦是我先生。（阿邦這兩個字是誰說的？）是警察說的。（蕭六邦的綽號是否係阿邦？）不是，大部分的人都叫他「 蕭仔 」。（你為何會回答自己丈夫的綽號都回答不出來？）警察並沒有問我綽號，他只說蕭六邦先生就是阿邦。（既然警察不知道阿邦係何人，為何現在會變成警察自己說阿邦就是蕭六邦？）警察看到我的身分證，就說阿邦就是蕭六邦，但警察並沒有問我蕭六邦的綽號是否叫阿邦。」等語（見原審卷第60至62頁）綦詳，且員警於99年2月14日臨檢當時，確時值農曆新年期間，是被告蕭六邦所辯與被告陳佩茹屬分居狀態，臨檢當時攜女北上與被告陳佩茹團聚等語，與常情尚無相悖，堪可採信。況退步而言，本案之賭博場所係在臺北市○○區○○○路3段62巷20號2樓及2樓之1，而被告陳佩茹之住所係在臺北市○○區○○路○○○號5樓，員警所臨檢之臺北市○○路○○號4樓既非本案賭博場所之地址，亦非被告陳佩茹之住所，是縱被告蕭六邦之居所係在水源路前址，然亦與本案無何關連，尚難以此作為不利於被告蕭六邦之認定。
㈢又查，訊據同案被告吳國疆、柯偉銘、楊德松、楊丞富於警
訊時皆表示係受雇於被告陳佩茹，而對被告蕭六邦涉案之事均隻字未提，而渠等於偵查中均供稱不認識被告蕭六邦（見偵查卷㈡第277頁），是亦難使本院產生被告蕭六邦有參與本件犯罪之確信。此外，復查無其他客觀積極事證，足證被告蕭六邦確有參與本件犯行，或與被告陳佩茹等具有犯意聯絡。本件既不能證明被告蕭六邦犯罪，依法自應為其無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告蕭六邦犯罪，而為無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠台北市○○路上址經台北市政府警察局中正第二分局員警查訪，經住戶 郭廷祥 證稱：臺北市○○區○○路91、93號偶有聽到麻將聲及唱歌聲，該址隨時都有人出入，有穿拖鞋的、吃檳榔的，…出入複雜等語；另住戶 宏鼎杰 證稱：該戶出入複雜，出入人員非本棟住戶，曾聽聞有聚賭情事，日夜皆有人出入…這種情形有聚賭的可能性很大等語，再者該址設有監視攝影器、大型麻將桌等物，顯然亦曾供聚重賭博之用，而被告蕭六邦之健保投保通訊地址登錄為臺北市○○區○○路○○號4樓，亦足認被告蕭六邦確實居住於上址無訛；㈡依證人徐兆璞當時查獲之情況可知，確有綽號「阿邦」之男子於上址經營賭場，而本案於警詢時，因無被告蕭六邦之年籍資料，尚無法提出被告蕭六邦照片供賭客指認，原審竟以該警詢筆錄逕認被告蕭六邦並非證人 徐兆樸 所稱之「阿邦」，自有應調查證據未與調查之違法；㈢同案被告吳國疆、柯偉銘、楊德松、楊丞富雖於99年2月26日本署檢察官訊問時，均供稱不認識被告蕭六邦，然被告陳佩茹於警詢時供稱被告蕭六邦所使用之電話為0000000000，顯見上開門號確實係由被告蕭六邦所使用，然該門號之申辦人為被告吳國疆，足徵被告蕭六邦與吳國疆等人確實有所聯繫云云。經查：
㈠本案查獲被告陳佩茹等經營睹場之地點為台北市○○區○○
○路○段○○巷○○號2樓及2樓之1，並非台北市○○區○○路91、93號，是台北市○○區○○路上址是否曾供作為賭博場所，與被告蕭六邦是否涉犯本件聚眾賭博犯行本屬兩事，自難混為一談，且被告蕭六邦之健保投保通訊地址雖登錄為臺北市○○區○○路○○號4樓，然其戶籍地址則設在台中市○區○○路○○○號，公訴人稱被告蕭六邦實際居住在台北市○○路上址，亦屬無據。
㈡本案依台北市政府警察局中山分局刑事案件移送書所載（見
偵查卷㈠第1頁），已列有被告蕭六邦之姓名、年籍、住址及身分證字號等，非如上訴意旨所稱當時無被告蕭六邦之年籍資料，無法提供相關之照片供在場之賭客指認，且本件歷經偵查、原審審理期間，檢察官均未傳喚相關賭客以查明被告蕭六邦是否共同參與經營賭場，於本院審理時賭客高東誠亦到場證稱：沒有聽過綽號叫阿邦之人（見本院卷第75頁反面），是檢察官既未能積極舉證證明被告蕭六邦犯罪，原審為被告蕭六邦無罪之諭知，自無不合。
㈢被告陳佩茹於警詢時供稱被告蕭六邦所使用之電話為000000
0000，而該門號之申辦人為被告吳國疆，然被告蕭六邦究係直接由吳國疆處取得該門號或係經由陳佩茹處取得，尚非無疑，縱認被告蕭六邦與吳國疆二人相識，亦難依此推論被告蕭六邦確有參與本件聚眾賭博犯行無訛。是檢察官執此理由上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國100年3月8日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林吟玲中華民國100年3月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。