裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第586號刑事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第586號上訴人即被告 胡宇光 選任辯護人 王玫珺 律師
林佳薇 律師 薛松雨 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第21號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1192、4283號），提起上訴，判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可轉讓空氣槍部分撤銷。
胡宇光未經許可持有空氣槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣貳拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收；又未經許可轉讓空氣槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日；應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收。
事實
一、胡宇光明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經主管機關許可，不得持有及轉讓，竟仍未經許可，於民國（下同）95年12月底某日，在臺北縣中和市○○路○段○○巷19之3號住處，利用網際網路連結雅虎奇摩網站，向真實姓名年籍不詳賣家，以每枝新臺幣（下同）13,000元之價格，購買如附表所示具有殺傷力之空氣槍，並由該名賣家將該等空氣槍寄送至胡宇光所經營位於臺北縣板橋市縣○○道○段○○號之摩比電子有限公司（下稱摩比公司），由胡宇光收受而持有之；其後，胡宇光另基於轉讓空氣槍之犯意，於露天拍賣網站上刊登販賣空氣槍之廣告，並以其所持用之0000000000號行動電話為聯絡電話，適買主 林志弘 （另案由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中）於96年10月初某日瀏覽前揭網頁後，以其所使用之0000000000號行動電話與胡宇光連繫轉售空氣槍事宜，迨雙方接洽完成，林志弘即於96年10月6日上午11時許，前往摩比公司，由胡宇光以12,000元之價格，轉讓如附表編號10所示之空氣槍1枝予林志弘。嗣於96年11月13日，經警循線赴林志弘位於臺北市○○區○○路240之20號3樓住處，查獲其未經許可持有槍枝6枝（含附表編號10所示之空氣槍1枝），再據其供述，於同年12月25日15時40分許，赴摩比公司查獲胡宇光，並扣得其所持有如附表編號1至9所示之空氣槍。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案被告之供述、被告以外之人於審判外之陳述、相關筆錄及書證（以下所引據者），檢察官、被告、辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述、陳述、筆錄、書證作成時之情況，亦無何等違背刑事訴訟程序或顯不可信之情形，倘以之作為本案認定犯罪事實之基礎，尚屬適當，爰依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5等規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告胡宇光對於其經由網路購得如附表所示之空氣槍暨轉售如附表編號10之空氣槍予林志弘等節，固坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊先前未曾使用空氣槍，並不清楚我國關於空氣槍之管制法令，係因閱覽「yahoo」、「露天」等大型拍賣網站上長期公開販售各式空氣槍，且均標示為合法進口之空氣槍，發射動能為15焦耳/平方公分以下，該等拍賣網站亦明文規定不得販售違禁物品，致伊不知悉附表所示之空氣槍係違禁品，又伊原先係為成立射擊俱樂部始購入上開空氣槍，嗣因故未能成立射擊俱樂部，乃轉售予同好，並無不法之犯罪目的，亦未危害社會治安云云。
二、惟查：
㈠、上揭被告如何購得如附表所示之空氣槍暨轉售其中如附表編號10所示之空氣槍予林志弘之事實，業據被告於警詢時、偵查中及原審訊問時供明在卷，核與證人即附表編號10空氣槍之買主林志弘於警詢時、偵查中及原審審理時陳（證）述之情節相符（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1192號偵查卷第56頁、第61頁、第87頁，原審97年7月7日審判筆錄第4至9頁），並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表
1份、查獲現場照片4幀、露天拍賣網頁資料影本1份、摩比公司登記資料1份、雙向通聯紀錄1份及台灣大哥大資料查詢結果1份等附卷可稽。
㈡、而附表所示之空氣槍，經分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其發射速度動能換算單位面積動能，均明顯超過足以穿透人體或豬隻皮肉層之程度（20焦耳/平方公分、24焦耳/平方公分），均具有殺傷力等節（詳如附表所載），亦有內政部警政署刑事警察局96年11月21日刑鑑字第0960174514號槍彈鑑定書影本1份（附表編號10部分，見偵字第1192號卷第63頁），及內政部警政署刑事警察局97年1月30日刑鑑字第0960195693號槍彈鑑定書1份（附表編號1至9部分，見偵字第1192號卷第90至103頁）等附卷可稽。
㈢、至被告辯稱：「被告及一般空氣槍玩家平常均使用塑膠BB彈丸，而非金屬彈丸會損害槍管，槍管損壞射出之彈丸會亂飛無法準確擊中目標，槍枝亦報銷。故卷附空氣槍使用手冊第
8頁『空氣槍日常保養方法第7點』即載『不要使用金屬製品的BB彈以免損害槍管』。則卷附槍彈鑑定報告書使用金屬彈丸以測試，實與一般人平常使用習慣及空氣槍使用手冊記載不符。被告及一般人主觀上均認知應使用塑膠BB彈丸，而使用塑膠BB彈時，扣案空氣槍之動能並不違法。卷附槍彈鑑定報告書以不正確方式及非一般人習慣上使用之金屬彈丸以鑑定測試，而認被告明知扣案空氣槍有殺傷力，自有違誤」等語。經查扣案槍枝以被告提供之塑膠BB彈丸測試固不具殺傷力，惟查經另檢取金屬材質之球形彈丸裝填測試，除編號0000000000號槍枝折壓十次後，幫浦故障，進氣桿折壓多次已不能有效壓縮並貯存空氣外，其餘8枝送鑑槍枝（管制編號0000000000、0000000000至0000000000），依其現狀均能發射適合其使用之金屬材質球形彈丸於近距離具殺傷力，至管制編號0000000000號槍枝依其送鑑時於未故障前能夠發射適合其使用之金屬材質球形彈丸於近距離具殺傷力等情，經本院送請法務部調查局鑑定，有該局98年04月29日調科字第09800250960號鑑定通知書附本院上訴審卷足憑，故被告所辯扣案槍枝僅適合使用塑膠BB彈，如使用金屬製品的BB彈將損害槍管等情，與事實不符，殊無足採。況被告於偵查中亦自承：「（問：是否承認販賣具殺傷力槍枝、持有、運輸具殺傷力槍枝，違反槍砲彈藥刀械管制條例？）就販賣的部分，我是有跟林志弘收錢，但是我沒有獲利，所以不覺得是販賣，持有部分我承認。」等語（見偵字第1192號卷第132頁）。
㈣、綜上，自堪認被告就上揭客觀事態之自白確與事實相符。至被告雖為上開辯解，然目前網路普及，拍賣網站甚多，一般民眾僅需登錄若干資料（正確或不正確之資料均可），即得參與國內、外之各類網路拍賣活動，故各該拍賣網站雖然在形式上定有不得販售違法物品之條款，但實際上根本無法有效管制各類拍賣活動之內容，更無法過濾賣家之拍賣標的是否為違禁物品（甚至早已有「什麼都買得到、什麼都不奇怪」之網路拍賣術語），被告係一年約40歲之成年人，且為摩比公司之負責人，且擬成立北區射擊協會，自具有相當之學識、經驗與社會歷練，對此等網路拍賣實況尤無諉為不知之理，詎仍辯稱因拍賣網站明文規定不得販售違禁物品，且長期公開販售標示合法進口之空氣槍，乃誤認所購買之空氣槍均為合法者云云，自不足取。
㈤、再依被告所提供之「北區射擊協會俱樂部組織章程草案」觀之，其中「一、概說」內載明：「另設立daisy880s強弱化室2間，進出其內必須測量初速數質達到法定標準以下，始得將槍枝攜帶出場」等語（見同上偵查卷第147頁），而「
陸、管制事項：三」內復載明：「攜出之BB槍須由測速器測量低於法定焦耳始得換證出場」等語（見同上偵查卷第149頁），益見斯時被告對於其所欲成立射擊俱樂部內所使用之空氣槍之動能焦耳數是否低於法定標準，確有特別留意，甚至訂有相關之檢測及管制攜帶空氣槍出場之措施，堪認其對於具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經主管機關許可，不得轉讓及持有一事，確有所知悉，且對於其所購入欲使用於該射擊俱樂部內之上開空氣槍之動能焦耳數均高於法定標準，亦有所認知與預見，其辯稱不知悉附表所示之空氣槍係違禁品云云，顯屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
㈥、被告雖另辯稱其倘知悉上開空氣槍係具有殺傷力之管制槍枝，焉有於網路上公開販售並留下真實聯絡電話之理！又豈有將該等空氣槍逕置於其公司櫃架上毫無隱蔽之理！然一般犯罪活動非必隱蔽為之，其公開為之者，仍所在多有，否則，光天化日之下行搶，豈非均可合理化？況依被告供陳國內大型拍賣網站上長期公開販售各式空氣槍等情觀之，亦有可能係因自認不易遭警方查緝始於網路上公開販售並置於公開櫃架上，本院因認被告此部分辯解，尚難採擇為有利被告之認定；被告雖又辯稱本件查獲時，附表一編號1之空氣槍之高壓氣體鋼瓶卡在槍枝上，以致無法拔出而損壞云云，然斯時附表一編號1之空氣槍之高壓氣體鋼瓶僅係暫時卡住，經查緝員警當場敲落該高壓氣體鋼瓶，再重新裝入後，該空氣槍即可使用等情，業據證人即本案查獲時適在現場見聞查緝經過之摩比公司業務助理 陳麗滿 於原審審理時到庭結證無訛（見原審97年7月7日審判筆錄第14頁），且該空氣槍嗣送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦確具有殺傷力，有該局97年1月30日刑鑑字第0960195693號槍彈鑑定書1份在卷足憑，足徵被告此部分辯解顯屬無稽，亦無從援為有利被告之認定；另被告雖又舉證人 陳進來 到庭證述其曾聽聞被告欲承租房屋供作射擊靶場之用等情，惟此部分情節與被告涉及本案之行為，並無何等關連性，仍無從援為有利認定之依據。
㈦、末查被告於警詢時及偵查中雖一再供稱上開空氣槍係自美國寄送至臺灣地區云云，惟被告嗣於原審準備程序中堅陳其並非自美國購入該等空氣槍等語，本院核諸本案卷證，確無該等空氣槍係自美國寄送至臺灣地區之相關佐證，爰不予認定此部分犯罪事實；又被告於偵查中雖一再供稱其係以15,000元之價格，將附表編號10之空氣槍轉售予買主林志弘云云（見同上偵查卷第80頁、第134頁），惟證人林志弘迭於偵查中及原審審理時證稱其係以12,000元之價格購買上開空氣槍等語（見同上偵查卷第87頁、原審97年7月7日審判筆錄第
5頁），參諸被告於偵查中亦明確供稱：「‧‧‧我有跟林志弘收錢，但我沒有獲利‧‧‧」等語（見同上偵查卷第13
2頁），是被告就此部分之自白是否與事實相符，容有產生合理懷疑之餘地，依罪疑唯輕原則，爰採擇證人林志弘就此部分之證述作為認定此部分犯罪事實之基礎，附此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之非法轉讓空氣槍罪，及同條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
被告以一持有行為，同時持有如附表所示之空氣槍，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又公訴意旨雖認被告係涉犯同條例第8條第1項之非法販賣空氣槍罪名，惟本件被告係以每枝13,000元之價格購入上開空氣槍，嗣則以低於購入價格之12,000元，將其中如附表編號10所示之槍枝轉售予林志弘等情，已如上述，則本件自難認被告轉售該空氣槍之際，在主觀上具有何等營利之販賣意圖，是公訴意旨就此部分容有誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，爰逕予變更其起訴法條。另公訴意旨雖未就被告未經許可持有如附表所示空氣槍部分，具體載明其所犯法條，惟起訴書已經載明此部分犯罪事實，本院自得併予審究，附此敘明。
四、原審審理後，就被告非法轉讓空氣槍部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，⑴未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為人如另行起意，未經許可轉讓槍枝，僅論以未經許可而轉讓槍枝罪，但不能謂其轉讓行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該轉讓行為所吸收而不予論罪，被告先持有附表編號1至10具有殺傷力之空氣槍，於持有槍枝行為持續期間，始另起意轉讓編號10之槍枝予林志弘，是被告於該日之前，所犯未經許可而持有空氣槍罪，與其後另犯之未經許可而轉讓空氣槍罪，其罪名不同，犯意有別，應併合處罰，原判決論載被告非法持有空氣槍枝之低度行為，應為非法轉讓空氣槍之高度行為所吸收，不另論罪，自有違誤。⑵10
0年1月5日槍砲彈藥刀械管制條例修正新增第8條第6項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，原判決未及審酌適用此項規定，亦有未洽。被告上訴，猶執陳詞否認有非法持有、轉讓空氣槍之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於非法轉讓空氣槍部分（含非法持有部分）予以撤銷改判，又被告同時非法持有附表所示之空氣槍，數量高達十枝，尚難認其此部分犯罪情節輕微，惟其僅轉讓其中一枝空氣槍予林志弘，應認其非法轉讓空氣槍部分情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，就非法轉讓空氣槍部分予以減輕其刑；爰審酌被告恣意購入持有及轉讓具有殺傷力之空氣槍，非但破壞我國管制槍枝之秩序，亦對社會治安造成潛在威脅，此外，復參酌其素行狀況（無前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參）及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，就其非法持有空氣槍及轉讓空氣槍部分，分別量處如主文第二項所示之刑，同時諭知罰金如易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，及罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。如附表編號1至9所示之空氣槍，均係本案查獲之槍枝，且均具有殺傷力，已如上述，堪認確屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至附表編號10所示之空氣槍，並非本案查扣之槍枝，且屬他案（即林志弘涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）之重要證物，爰不予宣告沒收；又如事實欄所載被告持用之0000000000號行動電話，雖係供被告實施本案犯罪所用之物，惟並未扣案，且並無積極證據足資證明係被告所有之物（該行動電話門號登記名義人為摩比公司─見同上偵查卷第125頁），亦不予宣告沒收；另本件查獲時，警方一併查扣之銅珠2包及喇叭鉛彈2盒，均非違禁物，亦非應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第6項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5項、第7項、第38條第1項第1款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國100年3月8日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年3月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬──────────┬──┬─────────────────────────┐│編號│槍枝管制編號│數量│鑑定結果│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│1│空氣槍（0000000000）│1枝│認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射│││││動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重│││││量2.1g）最大發射速度為每秒148公尺，計算其動能為23│││││焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公分45焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│2│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE880型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒160公尺，計│││││算其動能為4.8焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分30焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│3│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE880型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒169公尺，計│││││算其動能為5.4焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分34焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│4│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE880型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒174公尺，計│││││算其動能為5.7焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分36焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│5│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE880型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒204公尺，計│││││算其動能為7.9焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分49焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│6│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE880型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒179公尺，計│││││算其動能為6.0焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分38焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│7│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE880型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒205公尺，計│││││算其動能為7.9焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分50焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│8│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE901型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒194公尺，計│││││算其動能為7.1焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分44焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│9│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE840型，│││││槍號為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力│││││（多次折壓式），經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直│││││徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為每秒160公尺，計│││││算其動能為4.8焦耳，換算單其單位面積動能為每平方公│││││分30焦耳。│├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤│10│空氣槍（0000000000）│1枝│認係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY製POWERLINE880型，│││││，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力（多次折壓式），│││││經以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.38│││││g）最大發射速度為每秒191公尺，計算其動能為6.9焦耳│││││，換算單其單位面積動能為每平方公分43焦耳。││││││└──┴──────────┴──┴─────────────────────────┘