裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第323號民事判決
裁判日期：民國94年04月08日
裁判案由：確認地上權登記請求權存在等
臺灣士林地方法院民事判決93年度訴字第323號
原告戊○○（送達代收人己○○
被告台北市政府法定代理人甲○○被告台北市政府都市發展局法定代理人乙○○共同訴訟代理人 王惠光 律師上列當事人間確認地上權登記請求權存在等事件，本院於中華民國94年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告之外祖父 陳土城 於民國34年之日據時期，與訴外人 陳煙含 就 陳某 所有之台北市○○區○○段3小段743地號土地（下稱743號土地）訂立不定期地上權契約，進而搭蓋房屋居住，陳土城於38年間去世，由 蔡水琴 、舅父丙○○及丁○○繼承，至39年間，原告父親與兩位舅父協商，推派丁○○出面以其個人名義與陳煙含重新訂立不定期地上權契約，原告之父與兩位舅父並議定依實際使用狀態分別管理使用該土地，原告父親所使用之範圍即現編為台北市○○區○○○路6段263號房屋（下稱系爭房屋）之基地，原告之父於39年間起即基於地上權契約而占有使用系爭房屋之基地，其於79年6月12日過世，系爭房屋由原告及弟 蔡定雄 繼承，嗣原告於86年10月2日向蔡定雄購買其應有部分之房屋及地上權，迄今原告仍繼續以行使地上權之意思占有使用系爭房屋之基地，且系爭房屋從未擴建，詎被告竟謂原告所有之系爭房屋占用同段七四七號市有土地（下稱七四七號土地）4．46平方公尺，而命原告拆除逾界部分，原告為保障權益，爰依民法第769條及772條之規定，主張時效取得地上權等語。並聲明：㈠確認原告就台北市○○區○○段3小段747地號如附圖斜線所示面積4.46平方公尺土地本於時效取得地上權之登記請求權存在。㈡被告應容忍原告辦理前開土地之時效取得地上權登記。
二、被告則以：地上權以登記為要件，原告是否已取得743號土地地上權，已屬可疑，況原告就743號土地縱有行使地上權之意思，惟其87年始知悉房屋亦占用用747號土地，對747號土地，即無行使地上權之意思。且依系爭房屋使用之建材，係近10年之建材，可知系爭房屋並非39年間即已搭建；況依58年及84年之空照圖所示亦有擴建之情形，該擴建部分是否有行使地上權之意思並已逾20年，更屬可疑。再原告亦遷移年1月20日起多次向其主張無權占有，應予拆除後，始主張時效取得地上權，即屬無據，遑論原告收受被告請其給付不當得利之支付命令後，亦未異議，顯已自認等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、查747號土地之所有權人為台北市，其管理人為台北市政府國民住宅處，惟該處業於93年3月3日併入被告台北市政府都市發展局（32、56頁），原告以台北市政府都市發展局為被之一，並無不合，先予敘明。
四、原告主張747號土地為被告台北市所有，原告之外祖父陳土城於34年日據時期，與訴外人陳煙含就陳某所有之743地號土地訂立不定期地上權契約，進而搭蓋房屋居住，陳土城於38年間去世，由原告之母親蔡水琴（本院言詞辯論筆錄誤載為原告父親 蔡冰泉 ）、舅父丙○○及丁○○繼承，39年間丁○○以其個人名義與陳煙含重新訂立不定期地上權契約，原告之父與兩位舅父並議定依實際使用狀態分別管理使用土地，原告父親所使用之範圍即系爭房屋之基地之事實，為被告所不爭執，並據證人丁○○證述在卷，復有地上權設定契約證書（11、12頁、32頁、257頁）為證，應堪認為真實。
三、本件經協議簡化爭點如下：原告之外祖父、父及原告就747號土地是否本於地上權之意思繼續占有使用逾20年？原告主張：就系爭房屋之基地，原告之外祖父、父及原告均係本於行使地上權之意思占有使用云云。被告抗辯：原告之外祖父、父及原告僅就743地號土地，本於行使地上權之意思占有使用，原告於87年始知系爭房屋占用747地號土地，故就747地號土地而言，在87年以前，渠等顯非基於行使地上權意思占有等語。查原告之舅父即證人丁○○固證稱於39年間代表陳土城之其他繼承人就743號土地簽訂地上權設定證書（11頁、257頁）云云，惟並未登記自不生物權之效力。原告於本件訴訟進行之初，主張其外祖父在系爭土地上所建之房屋（含系爭房屋）為其父與兩位舅父所共同繼承，並提出其父去世後之遺產分割繼承協議書，證明系爭房屋係原告與蔡定雄繼承其父而來，嗣受讓蔡定雄之權利，而取得全部權利等情（183頁。204頁、6頁面），但其後又改稱陳土城之合法繼承人為其母蔡水琴（217反面）與兩位舅父等語，先後所陳固有不符，惟原告之外祖父陳土城並非無子，原告之父蔡冰泉雖為其母蔡水琴（即 陳水琴 ）招贅之夫，但陳土城既有子嗣，該招贅婚當無繼嗣之目的，蔡冰泉應不得繼承妻家之財產（見93年5月法務部編台灣民事習慣調查報告第130頁）。原告雖先後所陳不一，但顯係更正其事實上之主張，要屬有據。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。系爭房屋既為原告外祖父所建房屋之
1部分，且依原告主張三位繼承人係按實際使用之範圍占有使用之，則原告之母與原告之二位舅父，是否已協議繼承分割原告外祖父所建房屋，而將系爭房屋之事實上處分權分歸原告之母？並未見原告舉證以明之，縱系爭房屋由原告之母繼承分割取得事實上之處分權，惟依前開規定，亦僅系爭房屋之事實上處分權人即原告之母在747、743號土地上得為地上權之設定，原告之父在747、743號土地上，並無房屋，何能設定地上權？證人丁○○所證其代表弟妹簽訂前述地上權契約等情，縱令屬實（257頁），因原告之母現仍在世，有能繼承系爭房屋，而主張時效取得地上權？至兩造於本院94年3月31日言詞辯論時雖就原告自86年間取得系爭房屋全部之事實上處分權乙節不爭執，但系爭房屋基地併占用747號如附圖所示4.46平方公尺之土地，面積不大，原告亦自承於
87年經台北市政府通知拆除，始知系爭房屋占用747地號土地，而747號土地與743號土地，係相鄰之2筆土地，即便原告所主張其外祖父、父及原告就743號土地有行使地上權之意思，亦難推論在87年以前，就系爭747號土地，也有基於行使地上權意思而占有。原告主張與其父基於行使地上權之意思占有系爭747號土地逾20年，得時效取得747號土地之地上權，要屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第769條及772條之規定，主張時效取得地上權，請求㈠確認原告就台北市○○區○○段3小段
747地號如附圖斜線所示面積4.46平方公尺土地之地上權登記請求權存在。㈡被告應容忍原告辦理前開土地之時效取得地上權登記，為無理由，不應准許，應予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據，經審酌與本院上開結論不生影響，不予一一論斷，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年4月8日
民事第一庭法官黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月8日
書記官陳鳳嬌