裁判字號：最高法院99年台上字第7877號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八七七號上訴人 戴自在 選任辯護人 羅振宏 律師上訴人 許惠華 選任辯護人 張宗存 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第四一一Ｏ、五Ｏ四Ｏ、六三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許惠華如其附表二第七欄〔即犯罪事實欄二之㈤〕販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（許惠華如原判決附表二第七欄即犯罪事實欄二之㈤販賣第一級毒品）部分：
本件原判決認定上訴人許惠華有其事實欄二之㈤及援引為事實一部之其附表二犯罪事實欄二之㈤所載販賣第一級毒品海洛因予 吳浩任 犯行，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判論許惠華以販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑十七年，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決事實欄二之㈤記載，吳浩任於民國九十六年五月十八日九時三分十八秒及同日上午九時二十分五十秒，以Z000000000及Z000000000號行動電話撥打Z000000000號行動電話與許惠華聯絡後，許惠華在嘉義縣朴子市某處墳墓，將海洛因一包交付與吳浩任，並向吳浩任收取價金新台幣（下同）一千元，而販賣第一級毒品乙情。如若無訛，似係認定許惠華於上開時、地，單獨販賣海洛因予 陳浩任 一次。然其理由第貳欄第八段則引用吳浩任、許惠華該二次行動電話通聯紀錄譯文載稱：
┌────┬──┬──┬─────┬─────┬──────────────┐│日期│打出│打入│對象A│對象B│談話內容│├────┼──┼──┼─────┼─────┼──────────────┤│5月18日││ˇ│ 漢哥 │0000000000│B：喂，漢哥，我（歹子），再││9.3.18│││││用（一個）【指毒品】好不│││││││好？│││││││A：是，（一半）嗎？│││││││B：像早上那樣。│││││││A：好。│││││││B：我馬上到，到了再打給你。│││││││A：好。│├────┼──┼──┼─────┼─────┼──────────────┤│5月18日││ˇ│某女│0000000000│B： 姐仔 ，我在剛剛那邊等你！││9.21.50│││││墓場那邊！│└────┴──┴──┴─────┴─────┴──────────────┘資為證人吳浩任此部分證言之補強證據（見原判決第十二頁）。觀諸上開譯文內容顯示，吳浩任該次購買海洛因，似由戴自在（綽號漢哥）接聽電話議妥買賣海洛因之數量、價格後，再由許惠華將海洛因交付予吳浩任。茍屬非虛，則該次販賣海洛因之犯行，要係由許惠華與戴自在共同為之。其事實、理由關於此部分犯行之認定論斷，相互齟齬，已有理由矛盾之違誤。另稽之卷附行動電話通聯紀錄譯文記載，綽號「歹子」之人於九十六年五月十八日九時三分十八秒，以Z000000000號行動電話撥打Z000000000號行動電話時，發、受話雙方通話內容固與原判決所引前揭通聯紀錄譯文相同。然其「對象Ａ」欄之受話人係「某女」，並非「漢哥」（見偵字第四一一Ｏ號卷第一Ｏ四、一Ｏ五頁）。則當次接獲吳浩任電話，與吳浩任議定買賣海洛因數量、價格者究為何人？要非毫無疑義。凡此攸關該部分究係許惠華單獨販賣海洛因予吳浩任，抑或與戴自在共同販賣之法律適用判斷，允有調查究明之必要。原審非不得勘驗該次行動電話通聯錄音，予以釐清辨明，而此亦非屬不能或難以調查事項，乃卻未盡調查職責，遽行判斷，復有調查未盡之可議。以上或為許惠華上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於許惠華如原判決附表二第七欄〔即犯罪事實欄二之㈤〕販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即許惠華除上開發回部分外及戴自在）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人戴自在、許惠華部分供述、證人吳浩任於偵、審中及 林敏達 、 陳博誠 、 蔡東源 於偵查中之證詞，卷附行動電話通聯紀錄譯文、扣案海洛因三十七包、法務部調查局關於扣案毒品之鑑定書等證據資料，經綜合判斷，認定戴自在與許惠蘭有如其事實欄一之㈠、㈡所載共同販賣海洛因二次（即原判決附表一、附表二第一、二欄）；許惠華另有如其事實欄二之㈠至㈣所載販賣甲基安非他命一次及販賣海洛因三次（即原判決附表二第三至六欄）之犯行，因而撤銷第一審關於該等部分科刑之判決，改判論處如各該附表所示之罪刑（戴自在主刑部分定應執行之刑有期徒刑十八年）。已分別詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人等此部分所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。所為論斷，與經驗、論理法則無違，且非僅以上開購買毒品之證人之片面供述，為論罪唯一證據，核屬事實審認事採證職權之適法行使，允難指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已敘明吳浩任於偵、審中有關向上訴人等購買毒品，以及林敏達、陳博誠、蔡東源於偵查中關於向許惠華買受毒品之證詞，經核與上訴人等不爭執之卷附通聯紀錄譯文內容相符，認足堪採信。至林敏達、蔡東源嗣於第一審法院所為避就翻異之詞，委無足取等旨。既已就上開證人先後差異之證言，依憑其等供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。上訴人等上訴意旨對於原判決此部分依憑證據所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，戴自在僅泛謂：吳浩任所稱購買海洛因次數與其施用頻率未盡相符，證詞顯有重大瑕疵，且乏補強證據足資證明其憑信性，原判決採為論斷依據，已有不合；又許惠華家中確有販賣蚵仔，縱另涉有販賣毒品，然伊僅單純代接電話，主觀上並無犯意，自非共同正犯等語。許惠華則略以：吳浩任家中並未搜獲毒品，且所述購買次數與施用頻率亦非相合，而蔡東源、陳博誠等人歷次供述復非一致，原審偏採其等片面證詞，逕行論斷，殊屬不當云云，漫就原審採證認事職權之適法行使，任持己見為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。上訴意旨，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等關於此等部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十日
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