裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第191號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第191號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告陳志瑋選任辯護人劉炯意律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第808號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第6030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案 之愷 他命捌包（驗後淨重貳拾玖點參零玖公克）、前開毒品外包裝捌個、0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚），均沒收。應執行有期徒刑叁年，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之愷他命捌包（驗後淨重貳拾玖點參零玖公克）、前開毒品外包裝捌個、0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚），均沒收。
事實
一、陳志瑋明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國100年8月初某日，在嘉義市○○路「大潤發量販店」對面檳榔攤，以新臺幣（下同）1萬1千元之代價，向真實姓名年籍均不詳之成年男子購入愷他命50公克（每公克購入價格為220元），伺機販賣與他人。陳志瑋販入後，㈠接續於同年8月初某日晚上10時許，持用其所有0000000000號行動電話接獲友人 翁湘茵 持用不詳門號來電，翁湘茵電話中表示購買愷他命1000元之意，陳志瑋予以應允，雙方旋至嘉義市○區○○路「冠王保齡球館」見面，陳志瑋當場交付重量約3.87公克之愷他命一包，並向翁湘茵收取1000元現金，因而完成交易（每公克出售價格約為258元）。㈡另於同年8月10日晚上10時許，持用其所有上開行動電話接獲翁湘茵持用不詳門號來電，翁湘茵電話中表示購買愷他命1000元之意，陳志瑋予以應允，雙方旋至嘉義市○區○○路「冠王保齡球館」見面，陳志瑋當場交付重量約3.87公克之愷他命一包，並向翁湘茵收取1000元現金，因而完成交易（每公克出售價格約為258元）。陳志瑋完成上開二次交易後，將所餘愷他命攜帶身上。
二、後翁湘茵於同年8月13日凌晨1時30分許，在嘉義市○區○○路忠義橋南端處，為警查獲持有愷他命，翁湘茵乃供出毒品來源為陳志瑋，在警方授意下翁湘茵撥打電話與陳志瑋約定見面。 陳志瑋旋 於同日凌晨2時30分許，駕駛牌照號碼Ｒ8－7888號自用小客車至嘉義市○區○○○路與吳鳳南路交岔路口赴約，陳志瑋到達後，見警方上前，即從車內丟出愷他命
7包、搖頭丸1包，警方見狀即逮捕現行犯之陳志瑋，並對於陳志瑋人車進行搜索，在陳志瑋身上起出愷他命1包，在車上扣得其所有0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一枚），因而查獲（愷他命8包每包驗後淨重如附表所載，另上開搖頭丸經鑑驗含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，未在起訴範圍，應由檢察官另行處理）。陳志瑋到案後，於偵查及審理時均自白前揭販賣毒品情節。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件下引卷附之供述證據，被告陳志瑋及其選任辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第29頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告陳志瑋於警詢、偵查中、原審及本
院審理中均坦承不諱（詳警卷第3-8頁、偵查卷第6-8頁、原審卷第49頁、本院卷第43頁），並據證人翁湘茵於警詢及偵查中指證明確（詳警卷第11-15頁、偵查卷第21-22頁），且有扣案如附表所示之愷他命8包、0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一枚）可佐，以及卷附行動電話通聯紀錄、行動電話裝機資料等在卷可憑（詳偵查卷第24-99頁，原審卷第19-20頁）。扣案愷他命8包經鑑驗，確含愷他命成分，每包驗後淨重如附表所載，有高雄市立凱旋醫院100年8月23日高市凱醫驗字第17003號濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙附卷可稽（詳偵查卷第14-15頁）。是被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。
㈡又被告自承係以1萬1千元價格購入50公克愷他命，再以一包
1000元價格售與翁湘茵，買了就自己吸，如果有人要就賣給人家等語（詳偵查卷第7頁），依其所述重量及價格，平均每公克購入價格為220元（1萬1千元除以50公克）。而扣案之8 包愷 他命總毛重為31.03公克，平均每包毛重約為3.87公克，依被告所陳每包售出價格1000元計算，每公克出售價格約為258元（1千元除以3.87公克），與購入價格220元相較，顯有價差利得可言。此外，販賣第三級毒品愷他命依毒品危害防制條例第4條第3項規定，其最輕本刑為有期徒刑五年，為政府嚴予取締之物，物稀價昂，苟被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒遭移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，應有從中牟利之營利意圖。被告販賣愷他命毒品既有價差利潤，購入時即有販賣他人之意思，被告獲取不法利益之【營利意圖】，至為明確。從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第
三級毒品，核被告意圖營利而販入及販出愷他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利而販入第三級毒品後，第一次販賣與他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，係基於單一犯意之接續行為，應論以一罪（最高法院90年度台上字第7046號、91年度台上字第763號、92年度台上字第2641號判決要旨參照）。被告先後二次販賣第三級毒品之犯行，時間地點迥然可分，顯係基於個別犯意為之，應分論併罰。被告於偵查中及原審、本院審理時均自白販賣第三級毒品之犯行，有如前述，所犯二罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同
法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告販賣第三級毒品愷他命犯行乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告行為時未滿二十歲，犯後坦認犯行，販賣毒品情狀係零星販賣，次數獲利均非大盤毒梟可擬等情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，且被告所犯販賣第三級毒品2罪之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是被告所犯上開各罪，俱無宣告法定最低刑度之刑仍嫌過重情形，本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，併此敘明。
三、原審以被告販賣第三級毒品犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，原判決就被告上開犯行，遽依刑法第59條規定遞減其刑，尚有未洽。是檢察官上訴意旨稱原審依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過輕而有失當等語，而指摘原判決不當，尚非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無前科之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，不思進取，冀圖販賣毒品獲取金錢利得之犯罪動機及目的；未婚，無子女，父母健在但離異，家有三兄，現在父親開設鐵工廠幫助之生活狀況；高職肄業之智識程度；販賣予同一人2次之毒品，所得僅2千元，犯罪所造成危害尚非鉅大；犯罪後坦承犯行，猶知悔悟之態度及行為時未滿二十歲，被查獲時尚持有8包愷他命之多等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三、
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，【不包括毒品本身在內】，自不得為第
三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。查被告販賣第三級毒品而為警查扣之愷他命8包（驗後淨重29.309公克），揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款於被告最後一次販賣毒品罪名項下宣告沒收。
㈡扣案之上開毒品外包裝袋8個、0000000000號行動電話一具
（含ＳＩＭ卡一枚），係屬被告所有供販賣毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。
㈢按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價
值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。查被告先後販賣第三級毒品所得之2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年4月12日附錄：本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│說明│├──┼────┼───┼──────────────┤│1│愷他命│8包│查獲時8包毛重：31.03公克││││├──────────────┤││││各包驗後淨重：│││││①3.245公克│││││②3.491公克│││││③3.409公克│││││④3.498公克│││││⑤3.411公克│││││⑥3.428公克│││││⑦5.471公克│││││⑧3.356公克│││││8包合計重量：29.309公克│├──┼────┼───┼──────────────┤│2│行動電話│1具│黑色、三星牌、直立形式，內含│││││0000000000門號SIM卡1枚│└──┴────┴───┴──────────────┘