裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第194號上訴人即被告 江萬 圍指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1289號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵緝字第757號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 江萬圍 於民國92年間因竊盜案件，經本院以92年度上易字第473號判處有期徒刑4年，刑前強制工作3年，於97年2月1日縮短刑期假釋出監，97年11月8日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢，仍不知悔改。江萬圍與 林宗宏 （所涉預備強盜部分，由檢察官另行偵辦）前同於法務部矯正署泰源技能訓練所執行而熟識，林宗宏遂邀同江萬圍策劃強盜銀樓，林宗宏再於98年8月28日前某日，向許 福生 （業經另案判決確定）表示已物色一間銀樓可強劫財物， 許福生 應允後隨即於98年8月28日某時南下臺南，江萬圍、許福生及林宗宏隨即一同商討強盜銀樓計畫，惟林宗宏因故退出而未參與之後之強盜犯行。後江萬圍表示尚缺一名人手，許福生乃於98年8月29日下午4、5時許，撥打電話邀約 李文寶 參加（業經另案判決確定），李文寶同意後，亦於同日晚間9時許搭乘高鐵前來臺南與許福生、江萬圍2人會合。其等為避免遭警查緝，並謀議竊取他人之車輛，以作為後續強盜他人財物之交通工具使用。謀議既定，其3人即先於98年8月30日凌晨2、3時許，搭乘計程車前往臺南市，尋找犯案所用之機車，並由許福生在旁把風，江萬圍及李文寶2人下手行竊之方式，在臺南市○區○○街○○○巷○○弄○號，徒手竊取 吳佩玲 所有之車牌號碼000－000號重型機車一輛，及在臺南市○區○○街1段103號，徒手竊取 唐為甫 所有之車牌號碼000－000號重型機車一輛（竊盜部分業經原審判處有期徒刑10月，經江萬圍撤回上訴而確定）。得手後，其3人遂分別騎乘前開竊得之機車，至臺南縣仁德鄉（現改制為臺南市仁德區，下同）中山路560號與仁德鄉三爺溪旁洋下高幹48左24號電線桿所在產業道路旁，許福生與李文寶先在該處等候，由江萬圍返回其住處駕駛車牌號碼0000－00號自小客車至該處停放後，其3人隨即分騎上開機車前往臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號 金大成 銀樓附近停放，由李文寶自金大成銀樓隔壁之無人居住其內之一口鮮包子饅頭專賣店2樓攀爬進入該包子饅頭專賣店後，再開啟該專賣店一樓側門讓許福生及江萬圍進入該處伺機強劫隔壁銀樓之財物。迄同日上午7時許，其3人即分持客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之不明刀械2支及螺絲起子1支（均未扣案），由李文寶先攀爬至銀樓2樓外面之雨棚，等待金大成銀樓老闆 邱永祥 上2樓開啟窗戶讓空氣流通時，李文寶即踰越窗戶侵入銀樓內，而與邱永祥發生拉扯，邱永祥之妻 邱魏雪 見狀欲持鐵棒抵抗，旋遭隨後進入之許福生及江萬圍壓制，其等並基於傷害之共同犯意，以電線及布條綑綁住邱永祥及邱魏雪，因而造成邱永祥受有臉部裂傷（4公分）、兩手撕裂傷等傷害，邱魏雪則受有臉部裂傷（3公分）之傷害，以此強暴之方式至使邱永祥及邱魏雪不能抗拒，由其中一人在2樓看管邱永祥夫婦，另2人則至樓下銀樓處強行取走邱永祥、邱魏雪2人管領之銀樓內之現金新臺幣（下同）約200多萬元及金飾約2、300兩等財物，並取走銀樓內之監視錄影器主機（未尋獲），得手後，於同日上午8時40分許，騎乘前開竊得之機車逃至上開產業道路旁先前所停放自小客車處，將上開竊得之
2部機車及犯案所用穿著之安全帽、手套、口罩、上衣一同燒燬後，再由江萬圍駕駛上開自小客車搭載許福生及李文寶離開現場，將強盜所得之現金朋分花用，另強盜所得之金飾則由許福生負責變賣，江萬圍此次強盜計分得160萬元。
二、嗣經警據報在現場採集可疑跡證送鑑比對其DNA與李文寶型別相同而得知李文寶涉有重嫌，並對李文寶電話實施監聽而查知許福生涉案，乃於98年9月11日晚間8時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號大樓管理室前，逕行拘提許福生，斯時在旁之 許金蓮 （許金蓮所涉收受贓物部分，業經另案判決確定）見狀心虛，旋將附表一所示之項鍊丟棄在管理室辦公桌上，復經許金蓮同意警方在臺北市○○區○○○路○段○○號7樓之10執行搜索後，扣得如附表二所示之物品。另於98年9月12日凌晨0時50分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號前，逕行拘提李文寶，復經李文寶同意警方在臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓執行搜索後，扣得如附表三所示之物品（李文寶所涉施用毒品部分，業經另案判決確定），並查獲江萬圍亦有參與本案之事實。
三、案經邱永祥、邱魏雪告訴及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局）歸仁分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告江萬圍於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯許福生、李文寶、證人即告訴人邱永祥、邱魏雪及證人 甘家謨 等人分別於警詢時、偵查中及原審及本院審理時之證述情節大致相符，並有贓物代管保管單9紙、臺南縣警察局歸仁分局扣押物品目錄表26紙、贓物認領保管單1紙、歸仁分局「0830金大成銀樓遭強盜案」DNA鑑定結果初報、續報各一份、臺南縣警察局歸仁分局刑案現場勘察紀錄表、證物清單、「金大成銀樓遭強盜案」現場勘察採證暨證物處理一覽表一份、現場勘察照片30張、金大成銀樓現場照片69張、監視錄影翻拍照片4張、車輛失竊、尋破獲狀態查詢資料2紙、起獲贓證物照片1張、臺南縣警察局金大成銀樓遭強盜案勘察採證報告1份、臺南市立醫院診斷證明書2紙附卷可資佐證，是被告結夥3人以上攜帶兇器、踰越安全設備強盜之犯行，事證明確，自應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並
於100年1月28日施行。修正後刑法第321條第1項第1款規定侵入於住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯者，刪除「夜間」之限制，此對於加重強盜罪部分，自因該條文之修正而同受影響，自有新舊法比較之適用，而修正前係以「夜間」侵入住宅或有人居住之建築物，始構成該罪，但修正後則無「夜間」之限制，亦即日間侵入住宅或有人居住之建築物強盜，仍有加重強盜之適用，是比較新舊法後，自應以舊法較有利於行為人，應適用行為時之法律即修正前之規定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告及共犯許福生、李文寶強盜被害人財物時，確有攜帶不明刀械2支及螺絲起子1支等情，為被告所不爭執，且經告訴人邱永祥、邱魏雪證述明確，而前開刀械、螺絲起子雖未扣案，然均屬金屬製品、質地堅銳鋒利，並已造成被害人邱永祥、邱魏雪臉部受傷，有臺南市立醫院診斷證明書2紙在卷可參（見偵字第3077號卷第122-123頁），堪認足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬於兇器之一種；又窗戶係供通風之安全設備，並非供人爬進爬出之用，爬窗行竊，自係踰越安全設備竊盜（最高法院70年度台上字第3809號判決意旨參照）。次按所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言；至所謂脅迫，係指以言詞或舉動要脅逼迫被害人之謂，不以言詞威嚇為唯一之方法，要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（最高法院95年台上字第2517號判決意旨參照）；且強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言（最高法院97年台上字第1658號判決意旨參照）。查被告及共犯許福生、李文寶3人，分持上述客觀上可供兇器使用之不明刀械2支及螺絲起子1支闖入金大成銀樓內制伏被害人，並以電線及布條綑綁住被害人，此舉已對被害人之生命、身體安全造成極大之威脅，使其心生畏懼，客觀上足以抑制被害人之抵抗，核屬前開所稱之強暴行為，致被害人無法抗拒之狀態至明。
㈢核被告夥同共犯許福生、李文寶分持上開刀械及螺絲起子1
支等兇器而踰越窗戶之安全設備進入金大成銀樓而強盜之行為，係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上攜帶兇器踰越安全設備之加重強盜罪。本件被害人邱永祥於偵查中業已證稱：「歹徒他就衝進來，直接拖我進去，…，我有受傷，還縫了10多針。」等語，另被害人邱魏雪亦於警詢時證稱：「我先生左額頭受傷，我右臉頰受傷，均為刀械所傷」等語，足見被害人之傷勢顯非屬輕微，應非僅因拉扯所致之傷害甚明，是被告及共犯許福生、李文寶3人於實施強盜行為時，另具有傷害犯意且發生傷害之結果，該等傷害之結果，難認為強盜行為所吸收，自應另論傷害罪。又被告等既然踰越門扇而入室強盜，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重強盜之罪質中，自無庸另論無故侵入住宅罪之餘地（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。被告等人係以一加重強盜行為，致使被害人邱永祥、邱魏雪2人不能抗拒，因而取走其2人所管領之物，並致其2人受傷，乃一行為同時觸犯2加重強盜罪及2傷害罪，應依想像競合犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。被告與共犯許福生、李文寶間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告曾於92年間因竊盜案件，經本院以92年度上易字第473號判處有期徒刑4年，刑前強制工作3年，於97年2月1日縮短刑期假釋出監，97年11月8日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之刑之加重強盜罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。
三、原審以被告所犯加重強盜罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第330條第1項、第277條第1項、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前有竊盜前科，素行非端，竟結夥3人持刀侵入被害人所經營之銀樓洗劫財物，致被害人身心受創，受有高額之財產損失，嚴重影響被害人財產安全及社會治安，惡性非輕，惟犯後坦承犯行，配合檢方指認共犯林宗宏，態度尚佳，兼衡被告智識程度、家庭狀況及檢察官就本件具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑12年，另說明檢察官雖求處有期徒刑10年，惟審酌被告自始參與本件強盜犯行之謀議，並參與犯罪之實行，共犯許福生、李文寶分別經另案判決應執行有期徒刑15年、12年確定，因認檢察官之求刑稍嫌過輕，爰量定如上之刑。復以扣案如附表一、二、三所示之物，非被告及共犯許福生、李文寶所有供本件犯罪所用或因犯罪所得之物，自不得諭知沒收。至未扣案之不明刀械2支及螺絲起子1支，並無證據可以證明係被告或共犯福生、李文寶所有，故亦不予宣告沒收等，經核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴以林宗宏才是主謀，伊聽命於林宗宏，不應量處如此之重刑云云。惟，據證人許福生於本院審理時已證稱林宗宏後來已退出，只有伊等3人犯案等語，核與證人李文寶所述情節大致相符（見本院卷第79-83頁），且檢察官亦僅認林宗宏係犯預備強盜罪之情形，本件尚乏證據可認林宗宏係參與本件強盜案之主謀，因此被告以此指摘判決不當及其量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
四、被告所犯結夥3人以上竊盜罪部分，業據其於本院審理時撤回上訴，是本院自無庸就此部分再為論述，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國101年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────┬────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼────┼────────────┤│1│白金項鍊│1條│即警卷第93頁扣押物品目錄│││││表編號163所示物品，│├──┼──────┼────┼────────────┤│2│黃金項鍊│2條│即警卷第93頁扣押物品目錄│││││表編號164、165所示物品，│││││其中編號165記載之數量、│││││重量有誤│└──┴──────┴────┴────────────┘附表二：
┌──┬──────┬────┬────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼────┼────────────┤│1│金項鍊│51條│即警卷第70至78頁扣押物品│││││目錄表編號1至51所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│2│金手鍊│5條│即警卷第77頁扣押物品目錄│││││表編號52至56所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│3│白金項鍊│11條│即警卷第78至79頁扣押物品│││││目錄表編號57至67所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│4│K金項鍊│6條│即警卷第79至80頁扣押物品│││││目錄表編號68至73所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│5│黃K金項鍊│1條│即警卷第80頁扣押物品目錄│││││表編號74所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│6│白K金項鍊│10條│即警卷第80至81頁扣押物品│││││目錄表編號75至84所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│7│白金項鍊│2條│即警卷第82頁扣押物品目錄│││││表編號85至86所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│8│黃金戒指│14只│即警卷第82至84頁扣押物品│││││目錄表編號87至100所示物│││││品│├──┼──────┼────┼────────────┤│9│白金戒指│17只│即警卷第84至86頁扣押物品│││││目錄表編號101至117所示物│││││品│├──┼──────┼────┼────────────┤│10│白K金戒指│4只│即警卷第86頁扣押物品目錄│││││表編號118至121所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│11│黃K金戒指│8只│即警卷第87至88頁扣押物品│││││目錄表編號123至129所示物│││││品│├──┼──────┼────┼────────────┤│12│白銀戒指│10只│即警卷第88至89頁扣押物品│││││目錄表編號130至139所示物│││││品│├──┼──────┼────┼────────────┤│13│黃金項鍊墜子│12只│即警卷第89至91頁扣押物品│││││目錄表編號140至151所示物│││││品│├──┼──────┼────┼────────────┤│14│白金墜子│3只│即警卷第91頁扣押物品目錄│││││表編號152至154所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│15│黃K金墜子│4只│即警卷第92頁扣押物品目錄│││││表編號155所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│16│白K金墜子│17只│即警卷第92頁扣押物品目錄│││││表編號156至157所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│17│黃金玉墜│9只│即警卷第92頁扣押物品目錄│││││表編號158所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│18│玉鐲│1只│即警卷第92頁扣押物品目錄│││││表編號159所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│19│銀手鍊│1條│即警卷第92頁扣押物品目錄│││││表編號160所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│20│珍珠項鍊│3條│即警卷第92頁扣押物品目錄│││││表編號161所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│21│玉項鍊│1條│即警卷第93頁扣押物品目錄│││││表編號162所示物品│├──┼──────┼────┼────────────┤│22│現金│36,600元││├──┼──────┼────┼────────────┤│23│男用手錶│1只││├──┼──────┼────┼────────────┤│24│電話卡│1張││├──┼──────┼────┼────────────┤│25│機械式磅秤│1台││├──┼──────┼────┼────────────┤│26│男用背包│1只││└──┴──────┴────┴────────────┘附表三：
┌──┬────────────────┬────┬───┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼────────────────┼────┼───┤│1│海洛因│5包││├──┼────────────────┼────┼───┤│2│安非他命│3包││├──┼────────────────┼────┼───┤│3│安非他命吸食器│1組││├──┼────────────────┼────┼───┤│4│電子磅秤│2台││├──┼────────────────┼────┼───┤│5│注射針筒│21支││├──┼────────────────┼────┼───┤│6│現金│28,700元││├──┼────────────────┼────┼───┤│7│行動電話（含0000000000號SIM卡）│1支││├──┼────────────────┼────┼───┤│8│行動電話（含0000000000號SIM卡）│1支││├──┼────────────────┼────┼───┤│9│電話卡│2張││├──┼────────────────┼────┼───┤│10│分藥勺│1支││├──┼────────────────┼────┼───┤│11│現金│31,000元││├──┼────────────────┼────┼───┤│12│男用帽子│1頂││└──┴────────────────┴────┴───┘