裁判字號：最高法院97年台上字第1855號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八五五號上訴人甲○○
468號（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二九九六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第二八八九、二八九０、二八九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年二月，及為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人與 鄭永宜 見面，係為交還其之前放在 謝永全 處之行動電話，謝永全與鄭永宜、上訴人間之電話監聽譯文，亦均無提及上訴人交付海洛因予鄭永宜之內容，原判決推論上訴人販賣第一級毒品予鄭永宜，自屬違誤。⑵鄭永宜於第一審證稱「應該」有與上訴人交易毒品，並非肯定之詞，本案亦無查獲相關之證物，且上訴人與鄭永宜見面時有女友 劉玉妙 在場，原審未依上訴人之聲請傳喚鄭永宜、劉玉妙到庭查證有無交易毒品之事，遽行判決，有調查未盡之違法等語。惟按：取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。本件上訴人於民國九十六年二月九日販賣海洛因一包予鄭永宜施用之毒品交易行為，係先由鄭永宜以00-0000000號電話撥打謝永全之0000000000號行動電話，表示要向謝永全購買毒品，謝永全即回稱上訴人那邊有毒品，並叫鄭永宜撥打0000000000號行動電話，直接與上訴人聯絡購買毒品之事宜，嗣謝永全再以其所持用上開行動電話撥打上訴人之上述行動電話，詢問上訴人是否鄭永宜有與其連絡購買毒品之事，上訴人乃表示已經拿給鄭永宜等情，有證人鄭永宜、謝永全之證詞及行動電話之通訊監察譯文可稽，原判決據以認定上訴人確有販賣海洛因予鄭永宜之事實，有卷內證據資料可考，所為論斷於證據法則亦無違背。又鄭永宜雖於第一審作證時，對於其與上訴人之毒品交易，供稱：「應該有交易成功。」等語，但又供明當時係由上訴人一人前來交付毒品，交易成功這次係以新台幣二千元向上訴人購得海洛因，當天付款完畢，上訴人歸還手機是在九十六年二月九日之後等情，明白供述當日已與上訴人完成毒品交易，且上訴人係自己一人前來與伊交易，並與上訴人歸還行動電話一事無關；是以原判決認定上訴人販賣海洛因犯行明確，所辯當日係受謝永全之託，將行動電話返還鄭永宜等詞，為不可採信，其請求傳喚鄭永宜、劉玉妙（原判決誤載為 鄭玉妙 ，但與判決結果無影響）均無必要等情，亦與卷內資料並無不合，非有採證認事之違誤或有違背調查證據必要性之情事。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二日
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