裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2996號刑事判決
裁判日期：民國97年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2996號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣台中監獄執行中）指定辯護人乙○○（即本院公設辯護人）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院96年度訴字第897號中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2889號、第2890號、第2891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之行動電話壹支（門號：0000000000號，序號：000000000000000號，含SIM卡）沒收；因販賣第一級毒品所得之財物新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度斗簡字第250號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）94年11月28日以易科罰金執行完畢，猶不知悔改；明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之犯意，於96年2月9日上午11時32分許，在彰化縣員林鎮 東山 地區，將其非以基於販賣之意思而販入所取得之海洛因1包，以新台幣（下同）2千元之價格，販賣予 鄭永宜 施用（鄭永宜原以00-0000000號電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，欲向丁○○購買海洛因，然因丁○○當時並無持有海洛因，因而告知鄭永宜可撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話向甲○○洽購海洛因，鄭永宜遂轉而撥打甲○○上開行動電話與甲○○聯繫交易海洛因事宜，雙方議妥後，由甲○○自行前往約定地點交易毒品。）。嗣經警聲請對丁○○所持用之0000000000號行動電話、甲○○所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，發現丁○○、甲○○均涉有販賣第一、二級毒品之罪嫌（丁○○所涉犯賣第一、二級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑16年8月，於上訴後經丁○○撤回上訴確定在案；甲○○所涉犯賣第二級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑3年10月，於上訴後經甲○○撤回上訴確定在案）；復經警聲請台灣彰化地方法院核發搜索票後，於96年3月23日上午11時30分許，持該搜索票前往甲○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處執行搜索，當場查獲正欲向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之 蕭孟智 ，並扣得甲○○所有，供其販賣海洛因所用NOKIA牌行動電話1支（門號：0000000000號，序號：000000000000000號，含SIM卡）。
二、案經彰化縣警察局員林分局及田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反對詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用；據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本件證人即同案被告丁○○於警、偵訊中之證述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，然被告及其辯護人與公訴人均表示對該證人證述之證據能力無意見等語，本院復審酌彼陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前揭證人丁○○於警、偵訊中之證述均無庸先行考量是否具有刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等傳聞例外之情形，而得逕依同法第159條之5之規定引為證據，合先敘明。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案關於被告丁○○所持用之0000000000號行動電話、被告甲○○所持用之0000000000號行動電話之通訊監察，業為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有通訊監察書及詳載其監察電話、對象、起迄時間與譯文人等之譯文紀錄附卷可參（見96年度偵字第2891號卷第59至60頁、64至66頁），係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件通訊監察合於比例原則；嗣員警再依通訊監察所得製作通訊監察譯文，而公訴人、被告及其辯護人經原審及本院合法調查並予提示後，對譯文內容亦不爭執，亦均同意作為證據，本院復查無其他不法之情狀，認此部分亦應具有證據能力。
貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：96年2月9日上午11時32分許，伊係依丁○○之指示，將鄭永宜之行動電話交還予鄭永宜，因鄭永宜之前將行動電話放在丁○○那裡，丁○○後來將該行動電話轉放在伊處，並告知伊若鄭永宜要索回電話，要伊代為返還，伊實未曾販賣任何毒品予鄭永宜云云。惟查：
一、證人鄭永宜於原審法院審理時證稱：96年2月9日伊曾向甲○○購買過2000元之海洛因1次，交易地點在彰化縣員林鎮東山地區，是甲○○自己1人前來交付海洛因予伊，並當場向伊收取2000元之價金，伊當天原係撥打丁○○之行動電話，丁○○於電話中告知伊可向甲○○購買海洛因，後來伊即與甲○○聯繫交易毒品之數量及金額，另伊所持用之行動電話確曾借丁○○使用，後來丁○○好像也是委託甲○○將行動電話交還予伊，但不是96年2月9日那一天，是在之後等語（見原審卷一第198至201頁）；雖證人鄭永宜於前開審理程序時先證稱：伊係向同案被告丁○○購買毒品海洛因，此次購買毒品之種類、數量、金額均與丁○○接洽的，且當天伊身上僅有600元而已，不足額部分丁○○同意賒欠，當天丁○○係請被告送過來給伊云云；惟查，前開證詞業經證人鄭永宜於當日作證時已更正，且此部分之證詞經核與本院認定同案被告丁○○證述之內容不符，理由詳如後述；並與卷附之錄音內容譯文不合，經本院比對前開相關之證詞及錄音內容譯文所顯示之情形，有關證人鄭永宜之證詞，應以更正後之證詞，認與事實相符，而堪予採信；至更正前之證詞既與證據所顯示之情形不符，本院自難加以採認為有利被告之認定，其理由詳如後述。
二、又證人即同案被告丁○○於偵訊中證稱：96年2月9日鄭永宜原欲向伊購買海洛因，但因伊沒有貨，伊叫其去找甲○○，甲○○的海洛因不是向伊拿的，可能是伊自己向別人拿的，那天並不是要拿手機給鄭永宜等語（見96年度偵字第2889號卷第181頁、第185至187頁）；嗣於本院審理中證稱：「（問：96年2月9日 阿醜 『即鄭永宜』打電話要跟你買毒品，阿醜要跟你買什麼毒品？）答：他有跟我聯絡，但我不知道他要買什麼毒品，所以我叫他跟被告甲○○聯絡。」、「（問：被告甲○○是否有幫你送海洛因？）答：沒有。」等語（見本院卷97年1月23日審判筆錄）；經核前開證詞互相符合。雖同案被告丁○○於原審中證稱：「阿醜」是要向我買1000元的海洛因，我拜託甲○○幫我處理一下，我叫甲○○來向我拿毒品，並將毒品拿給「阿醜」；交易的過程我忘記了，我只記得那次「阿醜」要購買海洛因云云。惟查，同案被告丁○○此部分之證詞，與前開證述之經過情形不符，且販賣毒品之金額亦不相同，經本院比對卷附下述之錄音內容譯文，認為監聽譯文之內容，並不會因時間之經過內容有所改變，而為照錄原音事實之監聽錄音譯文，做為認定事實之基礎，是較接近事實真相的，因此，認為同案被告丁○○於原審所為前開之證詞，與事實並不相符，而難以採為有利被告之認定。
三、再於96年2月9日11時32分9秒許，證人鄭永宜以00-0000000號電話撥打丁○○之0000000000號行動電話之通話內容所示：「鄭永宜：全哥你在哪裡？丁○○：你是阿醜，你打昨天那支電話。鄭永宜：我從這邊回去要12點半，他還在嗎？丁○○：不會走你打0000000000這個號碼給他。鄭永宜：他那邊有？還是叫他送過來員林我補貼他油錢。丁○○：他那邊有，你自己跟他商量。」等語；嗣於同日12時29分47秒許，同案被告 鄭永全 以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話之通話內容所示：「丁○○：阿醜有跟你聯絡嗎？被告：我拿給他了，我拿到東山給他。」等語；此有被告丁○○所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷足憑（見96年度偵字第2891號卷第179頁、第30頁）。觀此錄音內容，可知本件之經過，係96年2月9日當天先由證人鄭永宜以00-0000000號電話撥打丁○○之0000000000號行動電話，表示要向丁○○購買毒品，丁○○即回稱被告那邊有毒品，並叫鄭永宜直接撥打0000000000號行動電話，直接與被告聯絡購買毒品之事宜；嗣丁○○再以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，詢問被告證人鄭永宜是否有與被告連絡購買毒品之事，被告則回稱表示，已經拿給鄭永宜等情；因此本件販賣毒品海洛因予證人鄭永宜部分，均是由證人鄭永宜與被告聯繫後，單獨與被告完成交易，其中並未提及係由同案被告丁○○提供販賣之毒品海洛因，或係被告幫忙丁○○運送毒品海洛因，故堪認本件販賣毒品海洛因之行為，確實係被告自己販賣給鄭永宜無訛，而與丁○○然無關，益徵證人鄭永宜、丁○○之上開證述確屬有據，尚非子虛。至依前開證人丁○○、鄭永宜之證述內容觀之，被告當天係販賣海洛因予證人鄭永宜，並非受丁○○之託，返還行動電話予證人鄭永宜，應堪予認定，因此，被告請求再傳喚證人 鄭玉妙 ，證明其於96年2月9日當天係受丁○○之託，欲返還行動電話予證人鄭永宜云云，本院認本件事證已臻明確，被告此部分之請求核無必要，而不予傳喚，附此說明。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件雖因被告否認有販賣毒品海洛因之犯行，致無從查悉被告取得此次販賣之海洛因是否有對價？或對價為多少？本院亦未能明確查出此部分之詳情，然依前揭說明，被告倘非具營利意圖，衡情其自可對證人鄭永宜告知毒品之來源，由證人鄭永宜自行前往購買已足，當無必要與證人鄭永宜以現金之方式交易，被告顯具有意圖營利販賣海洛因之犯意，亦堪認定。另因被告否認其有販賣海洛因之犯行，至本院無從得悉其此次販賣海洛因之來源為何，惟取得海洛因之原因有多端，非僅以販賣之意思而販入一途，本院既無法查證，即從最有利被告之方向認定，認為被告係非以販入之原因而販入海洛因；然被告將其所取得持有之海洛因，以販賣之意思販出，則仍與販賣之構成要件相符，而應論以販賣第一級毒品罪。
五、綜上所述，被告前開所辯，洵屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至被告以證人鄭永宜在原審證述之內容與事實不符為由，聲請再傳喚證人鄭永宜云云；因證詞是否可採，係屬證據證明力之問題，本院依前開證據及證人鄭永宜於原審所為之證詞，已足以認定被告涉犯本件犯罪之證據，且原審業已合法傳喚到庭作證，本院認被告所持再予傳喚之理由，並無足採，而不再傳喚證人鄭永宜到庭作證，併此指明。
叁、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參見）。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○曾因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以94年度斗簡字第250號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於94年11月28日以易科罰金執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，雖販賣之次數僅為1次數量僅為少，所得金額僅有2000元，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告上開刑之加減，依刑法第71條第1項之規定就併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，就被告販賣第一級毒品海洛因部分予以論罪科刑，固非無見，惟按行動電話之門號雖僅係租用，但行動電話使用之SIM卡，已由電信公司發配承租者使用，仍屬承租者所有之實體物（此就一般電信業者於租用電信門號者之租用期限屆至時，並無任何回收SIM卡之機制，而係僅由電信業者對該SIM卡之使用功能予以停止之情形自明。
），本件扣案之門號0000000000號行動電話所附之SIM卡，係被告所有供本件犯罪所用之物，亦應依法諭知沒收，乃原判決認定行動電話使用戶對於SIM卡僅有使用權，無所有權，不得對之沒收，容屬有誤。
四、本件被告仍執前詞，否認有前開販賣第一級毒品海洛因之犯行而提起上訴，並無理由，惟原審判決有關被告販賣第一級毒品海洛因部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決就有關被告販賣第一級毒品海洛因及定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告自身染有施用第一級毒品之惡行，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒除不易，仍無視於國家防制毒品危害之禁令販賣毒品予他人，對社會安全產生之危害非輕，及販賣之次數、所得利益，暨被告犯後態度不佳，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、從刑之諭知：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。本件扣案之行動電話1支（門號0000000000號、序號000000000000000號，含SIM卡），係被告所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，此有行動電話承租人查詢條件資料在卷可稽（見96年度偵字第2891號卷第28頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品海洛因所得為2000元，雖未扣案，然依上開說明仍應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至本案所扣得之其他證物，查無積極事證足資證明該等扣案物確與本案有何直接關連，自不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：同案被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於96年1月28日晚上9時44分許，販賣第一級毒品海洛因1000元1包予證人 林徹毓 ，並囑咐與其具有共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之被告負責交付毒品，並向證人林徹毓收取價金1000元，因認被告甲○○此部分與同案被告丁○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第482號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。
另按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文，此立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告有此部分販賣第一級毒品罪嫌，係以同案被告丁○○於偵查中之證述及卷附之丁000000000000號行動電話通訊監察譯文1份為其論據。訊據被告堅詞否認有此部分販賣毒品海洛因之犯行，並辯稱：96年1月28日晚上9時44分許，丁○○係囑咐伊攜帶甲基安非他命前往與林徹毓進行交易等語。
四、經查：
（一）證人林徹毓於原審法院審理時證稱：96年1月28日晚上9時44分許，伊原係欲向丁○○購買海洛因，並相約於北斗果菜市場交易，然當天係甲○○前來進行交易，且不是交付海洛因，而是交付甲基安非他命予伊，因甲○○稱海洛因缺貨，而伊原即2種毒品均有施用，便向甲○○購買甲基安非他命，並有當場交付1000元價金予甲○○等語（見原審卷二第198至199頁），上開證人林徹毓之證述，查無前後矛盾、顯違常情，或故意迴護被告之情事，堪認係證人審慎回憶、深思熟慮後所為之陳述，其上開證述應具憑信性。
（二）雖同案被告丁○○於偵查中證稱：96年1月28日晚上9時44分許，這通電話是請甲○○送海洛因過去，錢有沒有收回來，我忘記了等語（見96年度偵字第2891號卷第206頁）；然同案被告丁○○於原審法院審理時卻證稱：96年1月
28日晚上9時44分許，林徹毓原係向伊購買海洛因，但因伊手上沒有海洛因，林徹毓又有施用甲基安非他命，伊便囑咐甲○○攜帶甲基安非他命前往約定地點與林徹毓進行交易，伊於偵查中之所以陳稱有上開販賣毒品海洛因之情事，可能是伊記憶有所錯誤所致等語（見原審卷二第200頁）；可見同案被告丁○○前後之證述內容已有不符之處，且就當天所販賣之毒品究為海洛因或甲基安非他命，亦有前後不一致之情形，是同案被告丁○○於偵查中之自白是否確與事實相符，已有可疑之處。
（三）又同案被告丁○○所持用之0000000000號行動電話與證人林徹毓所持用之0000000000號行動電話於96年1月28日21時31分32秒及同日21時44分52秒之通聯記錄之通訊監察譯文中雖確有證人林徹毓欲向被告丁○○購買海洛因，並由同案被告丁○○請 阿分 （即甲○○）開車將貨送給證人林徹毓之通話紀錄（見96年度偵字第2891號卷第11頁）。惟查，⑴依前開通訊監察譯文之記載，僅錄至同案被告丁○○向證人林徹毓稱，其已請被告送貨過去而已，並沒有直接錄到被告與證人林徹毓之通聯記錄，亦無同案被告丁○○與證人林徹毓通聯連表示雙方已完成海洛因之交易之記載；因此，當天被告是否與證人林徹毓確實有完成交易，及交易毒品之種類究為海洛因或甲基安非他命，即無法進一步究明。⑵況被告丁○○於原審法院審理時亦證稱：伊與購毒者於電話中所談妥之交易毒品事宜，不一定會依約交易成功，有時與實際交易之毒品種類、數量也會有所不同等語（見原審卷一第196頁）；況此部分實際購毒者即證人林徹毓已明白證述，其並未依約交易毒品海洛因乙節，業詳如前述。⑶足見上開通訊監察譯文並無法做為認定同案被告丁○○有與證人林徹毓完成海洛因交易之行為，亦無法證明被告當天代為交付予證人林徹毓之毒品確實為海洛因。⑷本院復審酌同案被告丁○○販賣毒品之對象非甚少、期間非短、次數亦非甚少（此詳見原審判決內容），其無法對每次毒品交易之細節明確記憶，亦為常情，是尚無從據同案被告丁○○於偵查中有瑕疵之證述，即認被告確有與同案被告丁○○有共同販賣毒品海洛因予證人林徹毓之犯行。
（四）綜上所述，公訴人所舉之證據實不足使本院獲致被告確有此部分販賣海洛因犯行之確切心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，認定被告確有此部分犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分販賣海洛因之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認該部分與前開被告經判決有罪之販賣第一級毒品海洛因之犯行間，具有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月13日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年2月13日