裁判字號：最高法院97年台上字第1842號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：家暴殺人未遂
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八四二號上訴人甲○○上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四五八三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二六
六九、三０六０、三二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人犯案時僅有使被害人二人受到教訓之一個決意，所為係接續之行為，僅成立一罪，原判決認上訴人傷害 林志龍 後，轉身找乙○○談話，遭乙○○手推腳踢激怒另起傷害 廖女 之決意，並非事實。又原判決推論上訴人主觀上認定林志龍係破壞婚姻之第三者，此亦非上訴人主觀認定而係事實，本案之發生被害人等難辭其咎，上訴人亦深感悔悟，並有三名子女需要扶養，請審酌是否符合刑法第五十七條第三款、第十款及第五十九條規定，予以自新機會等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄一之㈤、㈥所載分別持開山刀殺害林志龍未遂、及殺害其前配偶乙○○未遂等犯行，係以上訴人自白持刀砍殺林志龍、乙○○成傷，及告訴人乙○○、林志龍、證人 周志忠 、 蘇文仁 、 謝瑋倫 、 廖李秋江 之陳述，上訴人繪製之開山刀圖例、基隆長庚醫院之病歷及診斷證明書、台灣礦工醫院之病歷及診斷證明書等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人之犯行應堪認定。並指駁、說明上訴人否認有殺人犯意，及辯稱係基於一個犯意砍殺被害人二人云云，為不足採信之理由。因而撤銷第一審關於論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，改判仍分別論以殺人未遂罪（林志龍部分）、及依想像競合犯從一重論以殺人未遂罪（乙○○部分，另犯家庭暴力防治法第六十一條第一款之罪），並依未遂犯規定減輕其刑後，於法定刑內審酌上訴人不思檢討婚姻失敗原因，無視保護令之約束，法治觀念偏差，甚而引發殺機，行兇手段殘暴，犯後仍歸咎被害人，不思自省等情狀，分別判處其刑，並定其應執行之刑。復說明公訴意旨認上訴人砍殺林志龍部分，亦涉犯家庭暴力防治法第六十一條第一款之罪嫌，惟上訴人與林志龍並無家庭成員關係，自不成立該罪，惟因公訴人認與殺人未遂罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：刑法於民國九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決認定之事實，上訴人係先持刀砍殺林志龍，迨林志龍受創奔逃，上訴人無法追及轉身欲與乙○○談話時，為乙○○之反應態度激怒，而另行起意予以砍殺，則上訴人先後持刀砍殺林志龍及乙○○之二次犯行，在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，揆諸上開說明，自非接續犯，而應一罪一罰。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有如何不適用法則或適用法則不當之違法情事，徒就原審法院採證認事之職權行使，及原審法院業已明白論斷之事項，或與論罪科刑無關之枝節問題，任憑己意漫詞指摘原判決不當，並請求依刑法第五十七條、第五十九條規定予以自新機會云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月六日
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