裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1971號刑事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一九七一號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十八年度訴字第三一二號，中華民國八十九年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一０二二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之安非他命一包（驗餘淨重三一點四四公克）沒收銷燬之；販賣毒品所得新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之安非他命一包（驗餘淨重三一點四四公克）沒收銷燬之；新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實丙○○綽號「紅車或紅龜，（臺語音）」曾因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判決有期徒刑五月、九月確定，先後於民國（以下同）八十二年八月四日；八十四年一月九日執行完畢，仍不知悔改，竟基於販賣牟利之概括犯意，自八十七年初某日起，至同年五月間止，連續多次在桃園縣大園鄉工業區、桃園市各不特定地點，以每公克安非他命新臺幣（下同）三千元、二公克五千元之代價販賣第二級毒品安非他命予乙○○；同年五月二十九日販賣價值七萬元之安非他命予綽號「 阿強 」之不詳真實姓名男子，並於同日夜間八、九時許，囑由同具犯意聯絡之 林金城 （另案審理）將安非他命送至桃園縣大園工業區交付予綽號「阿強」之男子，事成後由丙○○免費提供安非他命零點二或零點三公克轉讓與林金城施用，嗣於八十七年五月三十日，乙○○以行動電話與丙○○連絡表示欲購買五千元之安非他命，雙方約好在桃園縣桃園市○○○街交易，同日凌晨一時五十分，由林金城駕駛車牌號碼：00－0000號自用小客車載丙○○前往上址交易時，為據線報到場之警員查獲乙○○，而林金城與丙○○二人見狀，旋駕車快速往同市○○路方向逃逸，經乙○○盤出歷來向丙○○購買安非他命之經過，並帶領警員至同市○○○街○號三樓丙○○之租屋處，起出安非他命一包（驗餘淨重三一點四四公克），始悉上情。
案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有右揭販賣及轉讓安非他命犯行，並辯稱：「伊雖認識林金城但交情不深，亦不曾搭乘車牌號碼00－0000自用小客車，八十七年五月三十日林金城駕駛車牌號碼00－0000自用小客車在桃園市○○○街遭警追捕之事，伊並不知情，僅曾與乙○○合夥購買安非他命，絕無販賣安非他命予乙○○，亦未囑託林金城交付安非他命予綽號「阿強」之男子而販賣，並未免費提供安非他命予林金城施用」云云。
二、經查：㈠證人乙○○於警訊時訊以：「本局於八十七年五月三十一日凌晨一時許持台灣基
隆地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票前往你租居之桃園市○○○街○○○號三樓執行搜索時，你正要下樓做何事？」。證稱：「我正要下樓向綽號（紅龜）之朋友購買新臺幣五千元之安非他命毒品，尚未完成交易，旋即被警方緝獲。」等語；訊以：「你於何時在何處以何種方式向綽號（紅龜）之朋友連絡，購買安非他命，交易的地點均約在何處？」。證稱：「警方拘捕我的前二小時，我以我000000000號行動電話撥綽號（紅龜）之0000000000向他購買新台幣五千元安非他命毒品，約定他到樓下會撥我行動電話，我再下樓一手交錢，一手交貨完成交易。」等語；訊以：「你是否知道綽號（紅龜）之真實姓名？‧‧‧」。答稱：「他叫丙○○‧‧‧。」等語；並證稱：「我自本（八十七）年初起向丙○○購買安非他命，購買次數已記不清楚，每壹公克新台幣三千元、一點五公克新台幣五千元，交易地點均是臨時約定，一手交錢，一手交貨‧‧‧。」等語。（見八十七年五月三十日警訊筆錄）。
㈡共犯林金城於警訊時訊以：「警方於八十七年五月三十日凌晨在桃園市○○○街
○○號前開槍圍捕駕駛Ｖ２－３４３１號自用小客車之毒販，當時你是否在車內？」。答稱：「當時Ｖ２－３４３１號自用小客車是我所駕駛的。」等語。訊以：「車上除你之外尚有何人？你們當時去該處做何事？」，答稱：「除我之外還有丙○○（男、５６、８、２０生、Z000000000）及其女友（ 小華 ）當時是丙○○與綽號（ 阿來 ）之男子約定交易安非他命，要我載他過去桃園市○○○街，於是我開車載他過去時，在交易之際遭到警方圍捕，於是丙○○要我加速逃離。」等語。並稱：「‧‧‧丙○○有在販毒，我只是幫他把毒品送給向他購買毒品之人，我載他到交易毒品的處所而已。‧‧‧只幫他送了兩次，第一次是五月二十九日晚上八、九點左右，我幫他送了一兩新臺幣七萬元價格的安非他命到大園工業區交給一名綽號「阿強」之男子，另一次就是載丙○○到桃園市○○○街○○○號前遭警圍捕‧‧‧我知道的對象就是（ 小強 ）和五月三十日被警方逮捕的（阿來），‧‧等語。」。另訊以：「你替丙○○運送毒品有何代價？」。答稱：「他會給我零點二或零點三公克左右的安毒給我，他沒賣我。」等語。（見八十七年六月八日警訊筆錄）。於偵查中經檢察官訊以：「八十七年五月三十日凌晨你駕駛Ｖ２－３４３１號自小客車被警圍捕時，車上還有何人？」。答稱：我及另二人，一個女的我不認識，另一位綽號叫紅車（經檢察官確認後指出「紅車」即丙○○）。」等語。審諸二人所證述有關五月三十日在桃園市○○○街○○○號交易毒品之情節互核相符。
㈢再查警方於桃園市○○路尋獲車牌號碼00－0000號自用小客車，在左後車
門三角窗內及置於後座擺放衛生紙之塑膠盒上，各採得指印一枚，經送鑑識比對後，左後車門三角窗內上之指紋與被告存檔之指紋相符，塑膠盒上之指紋與林金城存檔之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書足佐。從而被告如不曾搭乘上揭自用小客車，豈能於車上採得被告之指印，被告否認曾搭乘林金城所有之前揭自用小客車之事實，意在隱匿其囑託林金城駕車前往桃園市○○○街○○○號與乙○○交易之情，已甚彰顯，且適足以證明乙○○、林金城於警訊所述八十七年五月三十日由林金城駕車載被告前往桃園市○○○街販賣安非它命予乙○○之供證，應非憑空杜撰。
㈣次查：證人乙○○於八十七年五月三十日在桃園市○○○街○○○號前為警查獲
後，帶領警員前往同市○○○街○號三樓丙○○向案外人 莊枝青 分租之房間內，起出疑似安非他命白色粉末一包之情，已據證人乙○○於警訊時供證在卷，並有搜索扣押證明筆錄及乙○○繪製之桃園市○○○街○號三樓房屋室內草圖各一紙附卷，而查獲白色粉末一包之房間，係案外莊枝青以每月八千元之代價轉租予丙○○，亦據證人莊枝青於警訊時證述屬實，並有租賃合約書一紙在卷足稽。又上開白色粉末經送檢驗結果，確屬甲基安非他命，驗餘淨重尚達三十一點四四公克，此有法務部調查局00000000號檢驗通知書在卷可按。是由被告租屋處所查扣之安非他命重量高達三十餘公克之事實，亦可參證上開二名證人於警訊所證被告販賣安非他命之情誠非虛構，否則不致於其居所查獲重量甚鉅之安非他命。被告空言巧飾，諉稱未曾搭Ｖ２－３４３１自用小客車及大連一街之租屋處所僅住過三天，查扣之安非它命非其所持云云，顯係卸責之詞。又證人乙○○其後偵查及原審審理時改稱：係出資五千元與被告合資購買安非他命，並未向被告購買云云。然經原審隔別訊問，乙○○稱是被告前來其住所拿錢去買；被告則供稱：係在乙○○住所等候賣主，其二人所述之合夥購買毒品之情節，顯有出入，足徵，證人乙○○嗣後改稱係與被告合夥購買安非他命云云，應係事後附和迴護之詞，自不足採為有利於被告之認定。
㈤末查被告丙○○與證人乙○○、林金城均為舊識，且彼等間並無嫌隙，均知販毒
罪刑不輕，證人乙○○斷無誣陷被告丙○○之理？再者共犯林金城為不利自己之陳述，亦得採為被告丙○○犯罪之證據。
㈥此外復有驗餘淨重尚達三十一點四四公克安非他命一包扣案足資佐證。
㈦綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信，事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告所為係犯毒品危害防條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；同法第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其持有之低度行為，為販賣及轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告就販賣第二級毒品予綽號「阿強」及最後一次販賣予乙○○部分犯行，與林金城有意思聯絡，及行為分擔，為共同正犯。先後多次販賣犯行（最後一次未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一販賣既遂罪論，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，餘應依法加重其刑。又查：被告曾違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判決有期徒刑五月、九月確定，先後於八十二年八月四日；八十四年一月九日執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙附卷足憑，刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，除販賣第二級毒品罪，法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第四十七條規定加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠本件證人乙○○雖稱向被告購買安非他命一公克三千元、一點五公克五千元云云，惟查依一般商業習慣，應係買得越多、價格較便宜，此種買越多越貴，於情理不合，是以二公克五千元之價格，較合於常理，原審認定一公克三千元、一點五公克五千元，自有未洽。㈡又查被告免費提供安非他命予林金城吸用，衡情安非他命價格昂貴，應認定提供數量較少之零點貳公克，原審認定數量為零點貳或零點叁公克，未予確定，亦有未洽，上訴人即被告丙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑柒年貳月，所犯轉讓第二級毒品部分，量處有期徒刑捌月，並定應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之安非他命一包（驗餘淨重三一點四四公克）應依毒品害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；未扣案之販賣予綽號「阿強」男子第二級毒品所得新台幣七萬元，應依同條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告先後多次販賣予乙○○毒品之所得，證人乙○○因時間經過，記憶淡忘之自然因素，無法陳述確實之買受之次數，及各該次買受之價額，僅於警訊時供述每一公克三千元、一點五公克五千元之約略價格，參以被告對於案情堅不吐實，又查無其他積極事證足資證明有關被告多次販賣予乙○○毒品所得之具體確定金額，本證據裁判主義之前題，對於被告販賣安非他命予乙○○部分之販賣所得既無法確定，即無從為沒收之諭知。另其餘扣案物品，亦因查無實據足認與本件犯罪有關連，爰不為沒收之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十一日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋法官王麗莉
法官黃賽月右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉國乾中華民國八十九年八月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。