裁判字號：臺灣高雄地方法院103年國字第19號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：國家賠償
臺灣高雄地方法院民事判決103年度國字第19號原告 劉鳳仙
劉鳳君 劉鳳亭 劉鳳娟 劉鳳英 劉鳳雲 上列六人共同訴訟代理人 孫守濂 律師
涂榮廷 律師 陳柏中 律師被告高雄市殯葬管理處法定代理人 鄭明興 訴訟代理人 金高生
譚長安 郭芊麟 上列當事人間國家賠償事件，經本院於民國103年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊等奉先母 劉吳 珠貝（民國94年7月25日歿）土葬之遺願，將其葬於高雄市0000000號442號（下稱系爭墳墓）。伊等於造墓之初，請風水師依其風水造立墳墓獨特樣式，原告劉鳳君亦依法向當時主管機關高雄市政府民政局殯葬管理所申請使用墓地並辦妥登記，載明往生者姓名、申請人之聯絡電話及住址，已依規定繳納公墓使用費，並經被告立有檔案。伊等自95年以來，每年清明節均會至前開墓地掃墓祭拜，詎伊等於102年3月24日循往例前往掃墓時，赫然發現系爭墳墓已遭受破壞，連棺木、遺體、骨頭均不知去向，經輾轉聯繫始知已被遷至仁武第八公墓，伊等火速趕至仁武第八公墓，卻發現已被火化成骨灰，裝置在簡陋的骨罈中，令伊等家人痛心不已。系爭墳墓係登記有案之墳墓，並已依法繳納使用費，並非無主墓，被告執行遷葬時，依殯葬管理條例第36條規定，應先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，墓主屆期未遷葬者，始能視同無主墓，依同條例第27條規定予以公告、崛起、火化，詎被告所屬公務員於行使遷葬職務時，未先行通知伊等即擅自強行崛起、遷墓、火化，程序顯有違法失職，致伊等未能依我國固有慎終追遠之傳統，善加處理祖先之遺體及辦理風水事宜，使往生者靈魂受到侵擾而不能安寧，伊等亦喪失自由決定遷葬方式、日期、地點及舉行法會安心祈福之權利，使伊等心中遺留悲憤及遺憾，精神上痛苦不已，被告所屬公務員執行職務行使公權力時，顯有過失，已侵害伊等對系爭墳墓之管理權及如何辦理遷葬事宜之自由權，伊等自得請求被告各賠償精神慰撫金各10萬元。為此，爰依國家賠償法第2條第2項規定、民法第184條第1項前段、第195條，提起本件訴訟。
並聲明：被告應給付原告各10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
二、被告則以：劉吳朱貝墓碑上死亡日期為94年6月20日。高雄市政府於101年1月18日公告高雄市○○區000000000000段000000000000000000000地號墳墓遷葬事宜，遷葬期限至101年4月30日止，復於101年4月27日延長公告期限至101年5月31日止，該公告並於101年1月18日發布至各縣市鄉鎮市公所，於101年1月31日於全國版報紙連續登報3日，亦於旗津公墓出入口設置遷葬公告告示牌，以周全告知墓主進行遷葬事宜且遷葬公告期間，歷經10
1年農曆春節及清明節等民俗掃墓祭祀重大節日俾供前往祭拜民眾知悉，是伊已依法完成豎立標誌公告，及以書面通知墓主知悉之意旨。另為配合民眾自行起掘事宜，已將民眾自行起掘期限延長至101年5月31日，計有四個半月之自行遷葬期限，且為因應民間祭拜習俗，跨越農曆春節及清明二大掃墓節日，迄至101年8月9日始為無主墳墓進行起掘作業，系爭墳墓係於101年9月26日由施工廠商起掘，已在不影響施工期程範圍內，延後系爭墳墓之起掘，於墳墓起掘前，家屬皆可自行遷葬，原告稱其家族於95年起，每年清明節均會前往掃墓，實難謂不知情。伊因原旗津遷葬承辦人員離職，當時交接業務時，無確實清點各遷葬公告通知民眾之回執信封，伊僅係無法提供已有通知原告有關旗津公墓遷葬事宜之回執信封，並無法證明伊未寄發旗津遷葬之相關書面通知。伊於遷葬過程中，依照一般民間信仰舉辦法會祭祀亡者，支付代為起掘之相關費用，並提供公立納骨塔位供起掘後亡者骨灰安奉晉塔使用，每年春節、清明、中元普渡皆辦理安祀法會，以慰亡魂，如亡者家屬出面，仍可將骨灰取回，依法扣除代為遷葬工資後，核撥遷葬補償費，並無侵害原告之權利，縱使於書面通知墓主知悉之過程中有所瑕疵，惟該瑕疵行為皆已補正，難謂有侵害原告之權利，伊並無不法侵害他人之自由法益。伊係依法行政執行公共利益遷葬作業，過程恪遵相關行政程序，且伊就系爭墳墓之遷葬係屬無因管理，並無任何不法可言。原告主張往生者之靈魂受到侵擾而不能安寧，無實際具體依據及相關佐證，且亦與伊所為遷葬行為並無直接因果關係原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠高雄市政府因規劃設立旗津公園，於101年1月18日公告高
雄市○○區0000000000000段地號740、740-
5、740-6、869-1土地）範圍內墳墓遷葬事宜，遷葬原因為妨礙都市發展及其他公共利益，遷葬期限至101年4月30日，並於上開公墓出入口處設立公告牌示，復於101年4月27日公告延長遷葬期限至101年5月31日止，另將上開公告內容刊登於平面媒體。被告則於101年2月10日在高雄市旗津區廣濟宮召開「旗津公墓遷葬說明會」。
㈡原告為 劉吳珠貝 之子女。劉吳珠貝於94年間死亡，原埋葬於
高雄市0000000號442號，經被告遷葬於高雄市仁武區第八公墓。系爭墳墓屬有主墳墓。
㈢劉鳳雲先單獨申請國家賠償，經被告於102年11月11日出具
拒絕賠償理由書拒絕賠償。原告復於103年3月11日向被告機關申請國家賠償，被告機關於103年4月7日函覆拒絕賠償。
四、本件之爭點：被告所屬公務員有無國賠法第2條第2項前段故意或過失不法侵害原告自由或權利之情形？原告請求被告賠償精神慰撫金，有無理由？金額為若干？㈠按「墳墓因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發
展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。」、「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關應依下列程序辦理遷葬：
一、公告限期自行遷葬；遷葬期限自公告日起，至少應有三個月之期間。二、於應行遷葬墳墓前樹立標誌。三、以書面通知墓主。無主墳墓，毋庸通知。墓主屆期未遷葬者，除有特殊情形提出申請，經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關核准延期者外，準用第三十條規定處理之。」殯葬管理條例第39條第1項本文、第41條分別定有明文。查，高雄市政府因規劃設立旗津公園，於101年1月18日公告高雄市○○區0000000000000段地號740、740-5、740-6、869-1土地）範圍內墳墓遷葬事宜，遷葬原因為妨礙都市發展及其他公共利益，遷葬期限至101年4月30日，並於上開公墓出入口處設立公告牌示，復於101年4月27日公告延長遷葬期限至101年5月31日止，另將上開公告內容刊登於平面媒體，此有高雄市政府101年1月18日高市府民殯字第0000000000號函、101年4月27日高市府民殯字第00000000000號函、公告、照片、自由時報分類廣告委託證明單等件附卷可稽（見本院卷第74頁、第77至80頁）。被告則於101年2月10日在高雄市旗津區廣濟宮召開「旗津公墓遷葬說明會」，有被告101年2月6日通知附卷可佐（見本院卷第81頁）。而系爭墳墓坐落於高雄市旗津區第四公墓內，為兩造所不爭執，是高雄市政府因坐落於上開土地上之墳墓，妨礙都市發展及其他公共利益，認應予遷葬，固已依殯葬管理條例將遷葬事宜予以公告周知，惟系爭墳墓係屬有主墳墓，此有原告提出被告不爭執其真正之高雄市政府公墓安樂堂使用費收據及被告提出之系爭墳墓之照片可證（見本院卷第9、73頁），則揆諸上開規定，被告辦理遷葬事宜，除應以公告方式辦理外，尚須以書面通知系爭墳墓之墓主即原告，始符合程序，然被告迄今始終未能提供其已通知原告遷葬事宜之相關書面證明，自難認被告處理系爭墳墓遷葬事宜之程序並無瑕疵。
㈡按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。」、「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」國家賠償法第2條第2項、第5條分別定有明文。是國家賠償請求權之成立要件，須以公務員之執行職務具有故意或過失之行為，及人民之自由或權利須受有損害，且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係為必要。又「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，民法第18條、第195條第1項分別定有明文。因此，非財產上損害之賠償，以人格法益遭受侵害，且法有明文規定者為限。原告固主張被告所屬公務員於行使遷葬職務時，未先行通知其等即擅自強行崛起、遷墓、火化，程序顯有違法失職，已侵害其等對系爭墳墓之管理權及如何辦理遷葬事宜之自由權云云，惟造墓者對其所興建墳墓而取得之權利係所有權，為財產權之一種，而造墓者以所有權人之地位，管理或自由遷葬其所興建之墳墓，核屬所有權人對該財產權之處分權能，非謂該處分權能之內容得自該財產權析離，再獨自成立另一權利，並與原有之財產權同時併存，換言之，造墓者對其所有墳墓得管理及自由處分，為該所有權之權能，而非獨立於所有權外之另一權利。是被告所屬公務員於遷葬系爭墳墓時，縱有未以書面通知原告，致原告未能自行處理遷葬事宜之行政程序瑕疵，其所侵害者，應係原告對系爭墳墓之所有權，至原告因該財產權得管理或自由遷葬系爭墳墓，僅係所有權之權能而非權利，故原告主張被告已侵害其等對系爭墳墓之管理權及自由權云云，委無足採。被告所屬公務員未以書面通知原告即逕行將系爭墳墓予以遷葬，其所侵害原告之權利既為財產權而非人格權，則原告依國家賠償法第2條第2項、民法第195條規定，請求被告賠償精神慰撫金，於法尚有未合，自非可採。
五、綜上所述，被告所屬公務員未以書面通知原告即逕行辦理系爭墳墓之遷葬，並未侵害原告之人格權。從而，原告依國家賠償法第2條第2項、民法第195條之規定所為之本件請求，為無理由，不應准許。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因失所附麗，亦應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月28日
書記官楊馥如