裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第3607號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第3607號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
(現羈押於臺灣臺北看守所)選任辯護人 黃重鋼 律師
李詩皓 律師 林詠嵐 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一八六五四號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重叁拾伍點肆叁公克），沒收銷燬之；扣案第二級毒品甲基安非他命外包裝袋壹只、SONY牌行動電話壹支（含0000000000號之SIM卡），均沒收之。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，因其自身有施用毒品之習性（施用毒品罪，已另由檢察官起訴，經本院以九十七年度訴字第三七三三號判決有期徒刑一年），時有購入甲基安非他命．以備不時之需，為供己施用先於民國九十七年六月二十四日下午七時許在臺北市西門町某處，向真實姓名不詳綽號「小鬼」之成年男子以新臺幣（下同）八萬元購入甲基安非他命一包（毛重三十六．五三公克，純度約九十五%，驗前純質淨重三十三．八三公克，驗餘淨重三十五．四三公克），購入後於同日下午八時十六分許，以使用門號0000000000號行動電話，撥打乙○○（綽號「 小隻 」）持用之0000000000號行動電話，電話中乙○○要求以購入價格即八萬元轉讓上揭甲基安非他命予彼及友人丁○○等人，丙○○竟為滿足友人施用毒品之需，受其請求，基於有償轉讓之犯意，於同日下午九時三十五分許，攜帶上揭甲基安非他命一包，至臺北市○○區○○○路○○○號「薇閣精緻旅館」，進入二一七號房間內，著手轉讓甲基安非他命時，為線上監聽尾隨而至之警員當場查獲而未遂，並扣得丙○○所有之上開甲基安非他命一包、供轉讓毒品聯絡使用之SONY牌行動電話一支（含上開門號之SIM卡）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查證人乙○○前於檢察官偵查中之證述，業經依法具結在案，且未見違法取供之情形，相關證述之作成環境，亦無壓抑證人之自由意識，本院認並無顯不可信情況，依上開規定，證人乙○○該次偵查庭之證述應具有證據能力；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦經同法第一百五十九條之五明定之，是卷附證人乙○○（綽號「小隻」）持用之0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄譯文、九十七年七月二十一日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第○九七○○九九八七九號鑑定書及「薇閣精緻旅館」客房部中班交班報表等文書，當事人及辯護人於本院辯論終結前，對之證據能力均未提出異議，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，認為適當，均有證據能力。
二、訊據被告丙○○對於以其持用之行動電話與乙○○聯絡後，即在上揭時、地攜帶一包甲基安非他命，至乙○○所在之「薇閣精緻旅館」時為埋伏之警員查獲，並當場扣得甲基安非他命一包之事實均不否認，惟矢口否認有轉讓毒品犯行，辯稱：扣案伊所購買之甲基安非他命係要供己施用，在電話中證人乙○○確實有跟伊說要以一兩八萬元之價格購買甲基安非他命，但是伊沒有要轉讓予彼之意思，伊會過去「薇閣精緻旅館」只是要拿一些給彼施用，不是要以八萬元轉讓扣案之甲基安非他命予彼云云。經查：
㈠被告於偵查中供承：伊於九十七年六月二十四日下午七時許
為供己施用，在臺北市西門町某處之麥當勞前，向「小鬼」以八萬元購入甲基安非他命一包後，接獲乙○○綽號「小隻」之電話，要求伊帶上揭購得之甲基安非他命至彼所在之「薇閣精緻旅館」，乙○○表示要跟伊買該包甲基安非他命，伊即依指示帶甲基安非他命至上址等語（見九十七年度偵字第一八六五四號卷第九十八至九十九頁），本院準備程序中亦供承：「當天下午八點多的時候我使用我的0000000000號電話與乙○○聯絡，當時是我打電話給乙○○的，當時他問我有沒有毒品安非他命，我跟他說我有但是是我自己要吃的，他說叫我身上這包讓給他，但是我跟他說不行因為我是最後一包我自己要吃的，然後他說叫我過去薇閣旅館，他是有點類似強迫我過去旅館的，他要我過去就是要我把身上的這包安非他命讓給他，後來我有過去旅館，我會過去是想說他如果要施用的話，我可以撥一點請他施用。」等語，證人乙○○於偵查中結證稱：「（問：九十七年六月二十四日有無打電話給丙○○要跟他買安非他命？）有。」、「（問：要跟他買多少？）一兩，價錢是八萬元。」、「（問：丙○○到汽車旅館的目的？）我是請他幫我調安非他命，並不是直接跟他購買。」、「其中八萬元是我的，要用來買安非他命的錢。」等語，足見被告攜帶扣案之甲基安非他命至「薇閣精緻旅館」，係應證人乙○○之約而為，乙○○之意係欲以八萬元之價金，購入被告所攜帶之甲基安非他命一包等節堪認為真實。
㈡被告雖辯稱：伊會過去「薇閣精緻旅館」只是要拿一些甲基
安非他命給乙○○施用，並非欲將扣案之甲基安非他命轉讓予彼云云是否屬實。查被告於偵查中就此供稱：「我跟他講說我拿八萬，看他意思怎麼樣，要見面談。」等語（見同上偵卷第九十八頁），並未提及係要取扣案之甲基安非他命一些供乙○○等人施用之內容，其前後供詞已有矛盾之處，再審酌在取交毒品前被告與乙○○之通聯譯文如下：⒈九十七年六月二十四日下午八時十六分許：「乙○○「小隻」：你那邊有硬的嗎？丙○○：有阿。乙○○：整兩的？丙○○：對阿。乙○○：出多少？丙○○：八塊。乙○○：是喔，你那邊有幾個？丙○○：我手頭剩一個。乙○○：要處理有辦法嗎？丙○○：我等一下回完帳我再幫你問看看。．．．丙○○：沒有啦，那從源頭就八塊了，人家給我就八塊了。乙○○：是喔．．乙○○：我等一下回你消息看還要不要多拿。丙○○：我順便幫你看後面還有多少。乙○○：好！丙○○：好。」；⒉同日下午八時二十一分許：「乙○○：阿弟阿我跟你講，因為我這算比較南邊的朋友，他的意思是說先拿一個看看，你手頭上的那個我先拿來好不好？．．．丙○○：我要先．，因為這有人定了。乙○○：我跟你講，人家不是這邊的人，人家到這邊等了一個小時了你知道嗎？人家還有事情要辦，我們把這部分先弄好，假如你手頭的有人先定，那你先給人家沒關係，這樣我等你去西門町再過來，這樣一來一去最少也一小時．．。丙○○：不用那麼久。．，差不多九點半。乙○○：這樣還要等，因為我沒辦法幫人做決定，我還要先問人，不好意思，我馬上打電話給你。丙○○：好。」；⒊同日下午八時三十二分許：「丙○○：喂，小隻喔，我現在過去。乙○○：你現在過來？丙○○：對阿。乙○○：謝謝啦。丙○○：不會啦。乙○○：不是啦．．真的是．．。丙○○：沒關係啦。乙○○：算我那個朋友跟你說謝謝，他真的是有事情要那個，我在 林森北 ，．，丙○○：我知道阿。．．」等內容，此前後三通之通話紀錄及譯文有卷附臺灣板橋地方法院九十七年聲監字○○○五五三號通訊監察書及譯文可稽，從上揭通聯中，被告除與乙○○約定將一兩之甲基安非他命以八萬元之進價轉讓外，並約定於該日下午九時三十分許至乙○○及友人所在地點「薇閣精緻旅館」轉讓之，此一約定正與監聽警員隨後至上址旅館內查獲被告持有甲基安非他命一包，及在場有乙○○、丁○○、戊○○及甲○○等人等待交付毒品，並扣得預供購買毒品之現金八萬三千元之情節正相符合，有卷附客房部中班交班報表、現場扣案物照片二十三幀及九十七年七月二十一日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第○九七○○九九八七九號鑑定書可查，並有扣案之甲基安非他命一包、SONY牌行動電話一支（含上開門號之SIM卡）可資佐證，是被告辯稱攜帶扣案毒品至上址旅館內僅係要將一些轉讓予乙○○云云，即為臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈢按毒品危害防制條例第四條各款，明定有關販賣各級毒品之
處罰規定；同法第八條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處，此有最高法院九十四年度台上字第五三一七號判決足資參照。查卷內事證，僅能證明被告係以八萬元向「小鬼」購入扣案之甲基安非他命一包，並欲以原價有償轉讓予乙○○等人，均詳述如前，是檢察官提出之證據，僅能證明被告「有償」轉讓甲基安非他命予乙○○等人，並未提出足以證明被告於交付毒品之際，主觀上具有營利之意思之證據，復查無被告有以高於原價之價格出售獲利之事實，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價有償轉讓甲基安非他命予他人，並無營利之目的，依法僅能依轉讓第二級毒品罪論處，尚難逕以販賣第二級毒品罪相繩。綜上所述，本件被告轉讓甲基安非他命之事實已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告轉讓甲基安非他命之行為，在著手交付後完成毒品交付前即遭警查獲，所為尚屬未遂，係犯同條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，固有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。按毒品危害防制條例第八條第六項、第十一條第四項明定：轉讓或持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院據此於九十三年一月七日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第二條規定：轉讓、持有第二級毒品淨重達十公克以上，加重其刑至二分之一。」，查本件被告轉讓之甲基安非他命驗餘淨重三十五．四三公克，已符合上揭應予加重十公克以上規定之重量，自應依法加重其刑，併先加後減之。爰審酌被告本身有施用毒品之習慣，竟不思戒除毒癮，反而購入毒品供己施用，甚且有償轉讓友人施用，其所為無疑助長毒品市場之交換熱度，並嚴重影響社會秩序，且犯後設詞狡飾犯行，法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，併慮其犯罪動機、轉讓毒品之重量及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案甲基安非他命（驗餘淨重三十五．四三公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案甲基安非他命之外包裝袋一只及SONY牌行動電話一支（含上開門號之SIM卡），均係被告所有，且供轉讓毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依上揭毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均宣告沒收之。末查，扣案乙○○欲用以購買毒品之現金八萬（實際扣得八萬三千元），並非被告所有，尚未交付予被告前即遭警查扣，亦非被告犯罪所得之財物，而所餘三千元與本案無關，於上揭沒收之規定均不合，無從併予宣告沒收，僅此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第五項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法官樊季康
法官劉元斐法官王綽光以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附具理由及繕本）
書記官許清秋中華民國97年10月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項、第五項、第六項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。