裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1918號刑事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1918號上訴人即被告 潘俊宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第629號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第9386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第
361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告潘俊宏（下稱上訴人）不服原判決，於民國10
5年7月4日合法提起上訴，並於同年月20日形式上提出刑事上訴理由狀，載明上訴理由略以：伊於原審時已表明係混合使用第一、二級毒品，原審卻未逕認伊係分別施用，且伊係主動將毒品交予警方，符合自首要件，另施用毒品僅屬自戕行為，並未危害他人，原審卻未量處得易科罰金之刑或宣告緩刑，顯屬過重，請從輕量刑云云。
三、原判決以上訴人有基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於10
4年12月3日16、17時許，在新北市○○區○○路○○○號保齡球館，以將海洛因摻水置入注射針筒加以注射於身體部位之方式，施用海洛因1次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月3日17時許，在同址附近，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火加熱燒烤產生煙霧加以吸用之方式，施用甲基安非他命1次等事實，而認其犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，係依憑上訴人於警詢、偵查中之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品照片、扣案海洛因及交通部民用航空局航空醫務中心105年2月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等證據資料。又於確認檢察官提起公訴符合「5年內再犯」之程序要件後，認上訴人持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，且所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪應予分論併罰；另其於前案有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依法加重其刑；復於遭警盤查時主動交出上揭海洛因1包，而符合刑法第62條前段自首要件，故予減輕其刑，並依法先加後減之。再審酌上訴人曾因施用毒品接受觀察、勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，及扣案海洛因1包應予沒收銷燬之理由等旨。從形式上觀察，原判決均已詳述其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、上訴人雖以前詞提起上訴，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決參照）。經查原審於量刑時，業以行為人之責任為基礎，審酌包含上訴人自首犯行及施用毒品所生危害程度在內之一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無明顯失出失入之情形，縱與上訴人主觀之期待有所落差，仍難謂有量刑失當，且查上訴人前曾因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3774號判處有期徒刑8月，上訴後復經本院以98年度上訴字第42號判決駁回上訴確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第2662號判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑11月確定；嗣於100年9月15日入監執行上開各罪後，於102年2月5日假釋出監，同時交付保護管束，至102年3月15日保護管束期滿未經撤銷，視為以執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其既於最近5年內曾經有期徒刑執行完畢，自亦不符緩刑要件。
另原審已依卷內資料詳細論斷說明上訴人所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪應予分論併罰之理由（見原判決第
4頁第2至11行），上訴人徒憑前詞，空泛指摘原審認定不當，亦難認係依據卷內資料或提出新事證具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。
五、綜上所述，上訴人所提刑事上訴理由狀雖有敘述上訴理由，惟依其上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年8月12日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國105年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。