裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(二)字第384號刑事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(二)字第384號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）選任辯護人 李季錦 律師
涂欣成 律師 洪梅芬 律師上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○
本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第四七三號，中華民國九十四年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二九二三號、九十四年度偵字第四八一四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○及丁○○共同連續販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零貳公克）、玖包（合計淨重陸點柒捌公克）及第二級毒品安非他命陸包，編號Ａ：淨重參．貳伍公克，編號Ｂ：淨重參．壹伍公克，編號Ｃ：淨重參．壹肆公克，編號Ｄ：淨重參．參肆公克，編號Ｅ：淨重參．貳捌公克，編號Ｆ：淨重參．參零公克，均沒收銷燬之；扣案電話號碼0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、帳冊參本、電子磅秤貳具、大夾鏈袋參包、中夾鏈袋柒包、小夾鏈袋拾壹包及上開毒品外包裝拾陸個（重玖點柒玖公克），均沒收之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零貳公克）、玖包（合計淨重陸點柒捌公克），均沒收銷燬之；扣案電話號碼0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、帳冊叁本、電子磅秤貳具、大夾鏈袋參包、中夾鏈袋柒包、小夾鏈袋拾壹包及上開第一級毒品外包裝拾個（重柒點肆陸公克），均沒收之。
甲○○、丁○○共同販賣毒品所得新臺幣捌萬元、甲○○販賣毒品所得新臺幣陸仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 大胖仔 」）、丁○○係朋友關係，二人均染有施用毒品惡習。其二人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因意圖以營利之概括犯意，自民國（下同）九十三年六月中旬某日起至九十三年十二月二十二日止，將甲○○於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「 阿雄 」之成年男子所購入數量不詳之第一級毒品海洛因，連續於附表一編號㈠所示之時間、地點，販賣予丙○○（交易毒品之次數、數量、金額、實際交付毒品予丙○○之行為人，均詳如附表一編號㈠所示），並由丁○○充任司機角色，負責駕駛不詳車牌號碼、或車牌號碼0000000號之自小客車搭載甲○○至交易地點與丙○○交易，或由丁○○駕駛上開自小客車單獨交付毒品予丙○○。
二、甲○○又基於販賣第二級毒品安非他命意圖以營利之犯意，於附表一編號㈡所示之時間、地點，將其於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子所購入數量不詳之第二級毒品安非他命，販賣予丙○○（交易毒品之次數、數量、金額、實際交付毒品予丙○○之行為人，均詳如附表一編號㈡所示，惟此次與附表一編號㈠所示九十三年六月中旬販賣第一級毒品海洛因部分為同一時間與地點）。
三、嗣於九十三年十二月二十二日，因警方查獲丙○○施用毒品，丙○○供出毒品來源，並於同日早上十時十八分五十四秒許，在警方授意下以其使用之0000000000號行動電話，與甲○○所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之0000000000號行動電話聯絡，向甲○○購買第一級毒品海洛因半錢（起訴書誤載為一錢），嗣甲○○、丁○○二人，隨即於同日中午十二時十分許，駕駛上開自小客車至臺南縣北門鄉中樞村溪底寮四十九之五號丙○○住處，其二人下車進入該住處三樓，尚未交付第一級毒品海洛因予丙○○前，即遭預先埋伏之員警當場逮獲而未遂，並在甲○○身上扣得其所有第一級毒品海洛因九包（合計淨重六．七八公克、空包裝重七．三○公克）、第二級毒品安非他命六包，編號Ａ：淨重三．二五公克，空包裝重○．三九公克，編號Ｂ：淨重三．一五公克，空包裝重○．三八公克，編號Ｃ：淨重三．一四公克，空包裝重○．三八公克，編號Ｄ：淨重三．三四公克，空包裝重○．三八公克，編號Ｅ：淨重三．二八公克，空包裝重○．三九公克，編號Ｆ：淨重三．三○公克，空包裝重○．四一公克、供販賣第一級毒品海洛因聯絡所用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、以及甲○○所有與犯罪無關之小鐵盒（內有吸管、剪刀）一個與現金新臺幣（下同）八萬元；於該自小客車內扣得甲○○所有供犯罪販賣毒品所用之電子磅秤二具與帳冊三本、供預備販賣毒品所用之大夾鏈袋三包、中夾鏈袋七包、小夾鏈袋十一包、以及與本件犯罪無關之行動電話二支、偽造新臺幣二千元、吸管分裝器一支、葡萄糖五包、安非他命吸食器（玻璃漏斗）五個、安非他命吸食器（酒精燈）一個、安非他命吸食器（塑膠膠管）一條；於丁○○身上扣得其所有第一級毒品海洛因一包（淨重○．○二公克、空包裝重○．一六公克）以及與本件犯罪無涉之削尖吸管二支、殘渣袋二十包、注射針筒十二支等物。（甲○○另犯轉讓第一級、第二級毒品部分業經判決確定，並已發監執行。）
四、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件辯護人主張證人丙○○、 涂天聖 、 何冠澤 等人於警詢之供述，係屬為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，不具證據能力，復核無得為審判證據之法律依據，依前揭說明，不得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一亦定有明文。另本件辯護人以證人涂天聖、何冠澤等人於偵查中之證述，未經被告交互詰問，有顯不可信之情形由，主張不具證據能力部分；因查證人涂天聖、何冠澤等人於偵查中之證述，係向檢察官所為之證述，並係在檢察官告知具結之義務、偽證之處罰，及命證人朗讀結文後，渠等二人仍願依法具結所為之證述，且又查無不可信之情形，依前揭說明，應有證據能力，而得作為證據，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪（即販毒予丙○○）部分：
一、訊據被告即上訴人甲○○，坦承案發時0000000000號行動電話為伊所使用，且警方於九十三年十二月二十二日，在證人丙○○上揭住處查獲伊與被告丁○○後，所扣案之第一級毒品海洛因九包、第二級毒品安非他命六包及0000000000號行動電話一支等物為伊所有等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命與證人丙○○之不法犯行，辯稱：伊並沒有販賣毒品與丙○○，與丙○○不熟識，九十三年十二月二十二日案發當日，丙○○打電話給伊要伊去他家聊天，因為伊知道丙○○前兩天有出事情，伊順便要去瞭解一下丙○○發生什麼事情，並不是要去丙○○住處交易第一級毒品海洛因，扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命是伊自己在施用的，電子磅秤是因為之前買毒品，對方都偷工減料，所以向綽號「阿雄」的男子借來秤秤看對方是否有給足重量的毒品，帳冊是之前經營日日會所用，夾鏈袋是買來於施用毒品時，用來裝葡萄糖稀釋毒品用的，現金八萬元是伊於九十二年年初前拿車牌號碼0000000號自小客車到新營鑫川當舖典當，向伊姐姐 李金定 借來要繳納典當之利息所用云云。訊據被告丁○○固坦承九十三年十二月二十二日案發當日，駕駛上開自小客車與被告甲○○共同至證人丙○○上揭住處之事，惟矢口否認有與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊有駕駛上開自小客車載甲○○外出，然甲○○是否去販賣毒品伊不知情，另九十三年十二月二十二日案發當日，甲○○說要出去找朋友，叫伊開車載他去，伊並不知道甲○○是要去與丙○○交易毒品云云。
二、經查：㈠被告甲○○、丁○○如何於前揭時、地非法販賣第一級毒
海洛因予證人丙○○，以及被告甲○○如何於前揭時、地非法販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之事實，業據證人丙○○於偵查中指證綦詳，其於九十三年十二月二十二日偵查中結證：「（你有無向甲○○、丁○○買過毒品？）有，我有請甲○○幫我拿毒品，丁○○也有一次。我有請甲○○幫我拿過四次貨。一錢新台幣（下同）二萬元。我每次都買一錢，所以我每次給甲○○的價金都是二萬元，其中一次是拿安非他命，其他都是海洛英。九十三年六月中旬在『月世界』《按指臺南縣鹽水鎮『月世界』》見面，現金交易，當場交貨。當時我買一錢二萬元的海洛英，並買安非他命一錢六千元，第二次是九十三年七月中旬，我打電話給甲○○約在學甲夢工園加油站是現金交易，我買一錢海洛因，最後是丁○○到加油站拿海洛因給我，第三次是八月中旬我打給甲○○，他到我家裡賣我一錢海洛因二萬元，第四次是十一月初我打電話給甲○○，他到我家，賣我一錢海洛因．．．丁○○就只有那次幫甲○○拿海洛因給我」、「（今天你是否帶警察約甲○○前來交易？）是，今日中午的時候我打電話給甲○○說要買海洛英，約甲○○到我家，後來丁○○和甲○○一起過來」等語（見偵字第一二九二三號卷第十四頁、第十五頁）。
被告甲○○復於九十三年十二月二十二日警訊時坦承其有販賣第一、二級毒品犯行（見警卷第五頁．此警訊筆錄經本院前審當庭勘驗，除部分筆誤外，其餘均相同，見上訴卷第一○六頁），其於員警詢問時供承：「（警方查扣之三本帳冊作何用途？）作為販賣及購買一、二級毒品及加入葡萄糖販賣一、二級毒品之用。」「（你帳冊所記載：
：：軟石、硬的、公司、糖等係作何用途？）軟石係海洛因，硬的是安非他命，公司是我自己的用語，糖係安非他命」等語（見警卷第五頁）；並於九十三年十二月二十三日偵查中供稱：「（為何在警局供稱這是販賣毒品的帳冊？）這些是我幫朋友向別人拿海洛因，他們欠我的錢。」「（為何要從事販毒工作？）因為生活難過又染上毒癮，想說幫別人調毒品可以賺錢。」「（二千元是一個叫蓮霧的人跟你買毒品給你的錢？）是蓮霧要我幫他調給我的二千元，我後來發現是偽鈔，並沒要拿去花用。」等語（見度偵字第一二九二三號卷第十三頁，此偵訊筆錄經本院上訴審當庭勘驗，除部分筆誤外，其餘均相同，見上訴卷第一○六頁）；復於九十三年十二月二十三日原審羈押訊問時供承：伊有幫證人丙○○付錢購買第一級毒品海洛因，再把第一級毒品海洛因交付與證人丙○○，另扣案之帳冊是別人託伊拿毒品所作成的紀錄，帳冊上記載「軟石」是指第一級毒品海洛因，記載「硬」是指第二級毒品安非他命等語（見聲羈字第四四九號卷第三頁）；被告丁○○於偵查中復結證：因伊常常幫甲○○駕駛車牌號碼0000000號自小客車，所以甲○○會無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命供伊施用，有時候如果有人要購買第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，甲○○會叫 伊載 他去交付毒品，如果甲○○沒有空，會由伊幫忙接電話，或由伊自己幫忙送毒品給購買毒品的人，購買毒品的人是打甲○○使用之0000000000號行動電話與甲○○聯絡約定購買毒品，扣案之帳冊是甲○○所有販賣毒品記帳之用，另扣案之電子磅秤係甲○○所有，伊曾看過甲○○以該電子磅秤來秤第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且之前伊曾經看過丙○○向甲○○購買過第一級毒品海洛因，伊並親眼目睹甲○○將第一級毒品海洛因交付與證人丙○○，丙○○並把錢交付與甲○○等語（見偵字第一二九二三號卷第八十九至九十一頁）。足證證人丙○○於偵查中指證被告甲○○、丁○○曾於附表一編號㈠所示之時、地，非法販賣第一級毒海洛因與伊，及被告甲○○曾於附表一編號㈡所示之時、地非法販賣第二級毒品安非他命與伊之事實，應屬真實尚非虛妄。
㈡警方因於九十三年十二月二十二日查獲證人丙○○施用毒
品案件，經證人丙○○供出毒品來源，並於同日早上十時十八分五十四秒許，在警方授意下以其使用之00000000000號行動電話，與被告甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因半錢，嗣被告甲○○、丁○○二人，隨即於九十三年十二月二十二日中午十二時十分許，駕駛上開自小客車至臺南縣北門鄉中樞村溪底寮四十九之五號證人丙○○住處，其二人下車進入該住處三樓，尚未交付第一級毒品海洛因與證人丙○○前，即遭預先埋伏之員警當場逮獲而未遂等情，業據證人即案發當日埋伏查獲被告甲○○、丁○○之員警 李國章 、 郭仲正 ，於九十四年六月三日原審行交互詰問時結證明確，證人李國章結證：「（本件如何循線查獲甲○○、丁○○？）先聲請搜索票至丙○○的住處搜索，有查獲一級毒品，之後我跟丙○○告知，如供出毒品來源，可以減刑，丙○○說願意配合我們，將販賣他毒品的上游供出，叫來他住處。」、「（丙○○打電話聯絡他的毒品上游時，你有無在場？）有。」、「（聽到丙○○如何跟他的毒品上游聯繫？）有聽到他要向他的上游調半錢的毒品。」、「（甲○○跟丁○○到丙○○住處時，甲○○有什麼作為？）甲○○、丁○○二人到樓下之前打電話給 陳衍洲 說他們到了，丙○○就把遙控器打開樓下的鐵門，叫他們直接上三樓，他們到三樓後，甲○○、丁○○要進入丙○○的房間，從丙○○的監視器看到樓下有警方上來，然後甲○○就從他後面那個房間要跑出去，當時我在後面的陽台，丁○○要往樓下跑，然後我同事就上來，他們二人就在丙○○房間後面的另外那個房間被我們制止。」、「（他們進去房間，有沒有交易？）還沒有交易成功。」等語；證人郭仲正亦結證：「（抓到丙○○後，請丙○○打電話給被告，打電話時你是否在旁邊？）在。」、「（是否聽到實際講話的字？）實際上講哪些話，我不記得。」、「（講話的意思？）就是要購買毒品。」、「（他們有沒有完成交易？）我守在樓頂陽台，我看到他們在跑時，我就下來。」、「（當天抓到丙○○，有無告知他供出上游，就可以減刑？）有。」、「（有沒有問他上游是什麼名字？）有，他說綽號大胖仔。」、「（他回答後，你有無請他用電話與他聯絡？）他說要用電話跟他聯絡，要叫他來他住處。」、「（是你們請他打的，或是他自己說要打的？）我請他打的。」、「（你請他打電話，有無告訴他要如何跟大胖仔說話？）我跟他說依照平常跟大胖仔買毒品的方式說。」等語（見原審卷第一四四頁、第一四五頁、第一五○頁至第一五二頁）；證人丙○○上揭偵查中證述伊於九十三年十二月二十二日帶同警方，以其所有行動電話聯絡約被告甲○○至伊上開住處，欲交易第一級毒品海洛因，被告甲○○與丁○○隨即一同前來交易毒品等情，及證人李國章、郭仲正上揭於原審中證述之內容，經核與被告甲○○於九十三年十二月二十二日警訊時供承：「（警方根據丙○○供稱今日撥打0000000000號行動電話向你購買一級毒品是否實在？）是的。」「（根據丙○○供稱今日撥打0000000000號行動電話向你購買一級毒品電話是否為你接聽？）係由我接聽。」「（你如何販賣一級毒品給丙○○？價錢如何？）丙○○於九十三年十二月二十二日打電話0000000000給我，說要購買海洛因，我問他說要購買多少錢，他向我回答說要『一個』大約半錢，因此我就拿一包《指一級毒品海洛因》價值五千元給丙○○。」「（你如何前往丙○○住處販賣一級毒品？與何人前往？）我與丁○○一同駕Ｎ二－七七二三號自小客車一同前往販賣第一級毒品」等語大致相符（見警卷第六、七頁），被告丁○○於偵查中復證稱：九十三年十二月二十二日因接到證人丙○○的電話，說要拿第一級毒品海洛因，所以伊就開車載被告甲○○共同至證人丙○○之前揭住處等語（見偵字第一二九二三號卷第九十頁），另被告甲○○復於九十三年十二月二十三日偵查中供承：九十三年十二月二十二日早上證人丙○○有打電話向伊表示，要伊幫忙拿毒品，伊就幫證人丙○○拿價值五千元的毒品等語（見偵字第一二九二三號卷第十頁），另於九十四年二月十六日偵查中供稱：九十三年十二月二十二日證人丙○○打電話與伊，要向伊要第一級毒品海洛因等語（見偵字第一二九二三號卷第一一三、一一四頁）；足見九十三年十二月二十二日，被告甲○○、丁○○，係因警方查獲證人丙○○施用毒品案件，丙○○供出毒品來源，並以0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，約定向被告甲○○購買第一級毒品海洛因半錢後，其二人隨即於依約前往上址而為預先埋伏之員警當場逮獲無訛，被告甲○○、丁○○此次共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，應足認定。
㈢證人丙○○經警於九十三年十二月二十二日下午一時四十
五分，採尿（尿液檢體編號九三一九○號）送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局麻豆分局偵辦刑案採證涉嫌人尿液送驗名冊及臺南縣衛生局九十四年一月六日尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽（見偵字第一二九二三號卷第
一四九、一五○頁），證人丙○○於原審中又結證確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行（見原審卷第一三○至一三二頁），足認證人丙○○確染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習，是證人丙○○既染有施用前揭毒品之惡習，衡情自須向他人取得毒品以解毒癮。故而，證人丙○○於偵查中證述向被告甲○○、丁○○購買毒品施用，尚屬可採。證人丙○○於九十三年十二月二十二日，經警方查獲施用毒品後供出毒品來源，並於同日早上十時十八分五十四秒許，在警方授意下以其使用之0000000000號行動電話，與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因半錢，被告甲○○、丁○○二人，隨即於同日中午十二時十分許駕駛車輛至證人丙○○上揭住處欲交易毒品，尚未交付毒品與證人丙○○前，即遭預先埋伏之員警當場逮獲，並進而扣得第一級毒品海洛因十包、第二級毒品安非他命六包、供販賣毒品聯絡所用之0000000000號行動電話一支、電子磅秤二具、大夾鏈袋三包、中夾鏈袋七包、小夾鏈袋十一包及帳冊三本等物，有臺南縣警察局麻豆分局扣押筆錄二份、臺南縣警察局麻豆分局扣押物品收據一份、臺南縣警察局麻豆分局扣押物品目錄表一紙及扣押物品清單二紙存卷可憑（見警卷第二十九、三十一、三十二、三十五、三十六頁，偵字第一二九二三號卷第二十三、二十四頁）。又被告甲○○自承使用之0000000000號行動電話，與證人丙○○使用之0000000000號行動電話，於九十三年十二月二十二日早上十時十八分五十四秒許至同日中午十二時零三分十七秒許，共有七次通聯紀錄，此有和信電訊股份有限公司函覆之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷可參（見原審卷第三十八頁）。且該十包毒品海洛因，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成因，其中一包（被告丁○○持有）淨重○．○二公克（空包裝重○．一六公克），其中九包（被告甲○○持有），合計淨重六．七八公克（空包裝總重七．三○公克）；另扣案被告甲○○持有之安非他命六包，經送內政部警政署刑事警察局，以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分折法鑑定，鑑定結果認：「送驗證物：二毒品（安非他命），二二．二公克，經拆封檢視有六包，本局分別予以編號十四至十九（含外包裝袋實際總毛重為三六．七四公克）。編號十四至十九：經檢視均為白色結晶，外觀型態均相似，隨機抽取編號十五鑑驗。
㈠驗前總毛重二二．四六公克（包裝塑膠袋總重約二．
三四公克）。㈡編號十五：⒈淨重三．四○公克，取○．一五公克鑑驗用罄，餘三．二五公克。⒉檢出二級毒品甲基安非他命（Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）。⒊測得甲基安非他命純度為九四．三％。：：」，有法務部調查局九十四年一月二十四日調科壹字000000000號鑑定通知書、九十四年一月三十一日調科壹字第二○○○○五三五四號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十四年三月十五日刑鑑字第○九四○○○四一二六號鑑定書各一紙在卷可參（見偵字第一二九二三號卷第八十七、一○六、一五五頁）。前述編號十四至十九號六包白色結晶經本院送調查局鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，編號Ａ：淨重三．二五公克，空包裝重○．三九公克，編號Ｂ：淨重三．一五公克，空包裝重○．三八公克，編號Ｃ：淨重三．一四公克，空包裝重○．三八公克，編號Ｄ：淨重三．三四公克，空包裝重○．三八公克，編號Ｅ：淨重三．二八公克，空包裝重○．三九公克，編號
Ｆ：淨重三．三○公克，空包裝重○．四一公克，有九十五年四月十四日調科壹字第○九五○○一六七○六○號函附卷可憑（見上更㈠卷第六十六頁）。綜此，顯見證人丙○○前揭不利於被告甲○○、丁○○之供述，符合常情及常理，應非編造，而有相當之可信度。
㈣此外，並有被告甲○○所有供其與被告丁○○共同販賣第
一級毒品海洛因與證人丙○○聯絡所用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、供販賣毒品記帳所有之帳冊三本、供預備販賣毒品所用之大夾鏈袋三包、中夾鏈袋七包、小夾鏈袋十一包扣案可資佐證。另扣案之電子磅秤二具，被告甲○○業於警訊時供承為其所有（見警卷第五頁），被告丁○○於偵查中結證上開扣案之電子磅秤二具，確屬被告甲○○所有，詳如前述，且毒品量少價昴，衡情出售毒品者，當須以電子磅秤類之秤重器材秤量，以免交付之重量超出購買者購買之重量而吃虧，並可避免交付毒品重量不足，而可能產生之糾紛，是扣案之電子磅秤二具，應足堪認定係被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因及被告甲○○販賣第二級毒品安非他命所用之物。又被告丁○○於案發時所駕駛之Ｎ二－七七二三號自小客車，係於九十三年十一月十五日向鹽水車行租用，租至九十三年十二月二十二日，有臺南縣警察局麻豆分局九十四年十月十七日南縣麻警偵字第○九四○○○○四四號函所附之租車契約書影本可憑（見上訴卷第一三七至一三九頁），而附表一編號㈠㈡所示之時間，鹽水車行查無租車契約書，詳上開臺南縣警察局麻豆分局函文，據被告甲○○供稱：「（九十三年六、七、八月間有無向鹽水車行租車？）有，也是以丁○○名義租的。」，並為丁○○供認，但記不得車牌號碼（見上訴卷一○八、一○九頁），是附表一編號㈠㈡所示之時間被告丁○○係駕駛租得之不詳車牌號碼、或車牌號碼00－0000號之自小客車，起訴書及原審判決誤為Ｎ二－七七二三號自小客車，併予敘明。
㈤證人丙○○於原審九十四年六月三日原審中雖翻異前供，
改稱：伊未曾於附表一編號㈠所示之時、地，向被告甲○○、丁○○購買第一級毒海洛因，以及於附表一編號㈡所示之時、地，向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，另伊於九十三年十二月二十二日案發當日，雖有撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話，請被告甲○○至伊上揭住處之事實，然並非與被告甲○○約定購買第一級毒品海洛因，且伊之所以會於警詢及偵查中指訴被告甲○○、丁○○二人販賣毒品，是因為九十三年十二月二十二日警方至伊上揭住處查獲被告甲○○、丁○○後，在伊上揭住處三樓房間內，在僅有二位在場員警與伊共三人之情況下，該二位員警要伊指訴被告甲○○、丁○○二人販毒，另偵查中伊是因為想如果不依警詢之供述陳述，恐怕無法交保，才會繼續指訴被告甲○○、丁○○二人販賣毒品云云。惟依前揭說明，已足以認定證人丙○○前揭偵查中之指訴為可採，另被告甲○○、丁○○為警查獲先被帶回海巡署後，在證人丙○○上揭住處三樓房間內僅有證人李國章、郭仲正與證人丙○○三人乙情，業據證人郭仲正證述在卷（見原審卷第一五○頁、第一五一頁），又案發時計有麻豆分局員警李國章、郭仲正、 方富麒 及海巡署人員 陳建仲 、 吳沛洋 、 邱學禮 及 陳君婉 等七人在場，且是時證人李國章並未要求證人丙○○指訴被告甲○○、丁○○二人販毒乙節，並據證人李國章結證明確（見原審卷第二一七頁、第二一八頁），證人丙○○於原審中先具結證稱：要伊指訴被告甲○○、丁○○二人販毒之二位員警，均瘦瘦的、留平頭云云（見原審卷第一四○頁、第一四一頁），嗣改稱：那二位員警稍微胖胖、留平頭云云（見原審卷第二一九頁、第二二○頁），前後所供已有不符，且經公訴蒞庭檢察官聲請傳喚證人李國章、郭仲正、方富麒、陳建仲、吳沛洋、邱學禮、陳君婉等七人到庭，供伊指認究係何人要伊指訴被告甲○○、丁○○二人販毒時，復未能指認，且其改稱九十三年十二月二十二日案發當日，撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話，請被告甲○○至伊上揭住處之目的，並非與被告甲○○約定購買第一級毒品海洛因乙情，經核與被告甲○○前揭九十三年十二月二十二日警詢及偵查中，以及九十四年二月十六日偵查中證述之情節未合。準此，堪認證人丙○○於原審審理時翻異前供所為之證述，應係事後迴護被告甲○○、丁○○之詞，不足採憑。
㈥被告甲○○雖辯稱：扣案之帳冊三本是之前伊經營日日會
所用，與本案無關，且警詢是因伊毒癮發作，員警問伊有無販賣毒品，伊才會說證人丙○○有請伊幫忙調毒品云云。然查：
⑴扣案之帳冊三本是被告所有用以記載販賣第一、二級毒品
之帳冊，帳冊內記載「軟石」是指第一級毒品海洛因，記載「硬」是指第二級毒品安非他命等情，已據被告甲○○、丁○○供承在卷，詳如前述，且該帳冊內記載「一台」、「半台」、「沙子」等語，顯與經營日日會無關，此有帳冊三本扣案可資佐證，又被告甲○○既辯稱扣案之帳冊係其經營日日會所用，惟被告甲○○已於偵查中坦承並無會員名冊，且該日日會之會員均有在施用毒品，其於九十四年二月十六日偵查中供承：「（扣案帳冊作何用？《提示帳冊》）是我召集每日標會的互助會，每會三萬元，每月三千元利息，這些都是我召集互助會的資料」、「（為何沒有會員名冊？）我認得會員，所以我每天都會向他們收一千元會款」、「（《提示帳冊》為何互助會名冊中，為何會有『軟、糖、袋』等記載？）他們都有在施用毒品，我會分他們吃，所以記下來。軟是指海洛因、糖指安非他命及葡萄糖、袋我不清楚」、「（《提示帳冊》為何會員名冊中會有「一台沙」記載？）一台沙就是他跟我一會，而我分海洛因給他們施用」等語（見偵字第一二九二三號卷第一一二頁至一一三頁），經核顯與常情及一般事理相違。是被告甲○○辯稱扣案帳冊三本，係其經營日日會所用，要難採信。
⑵被告甲○○於九十三年十二月二十二日，警詢製作筆錄時
，並無精神異常或因施用毒品毒癮發作導致身體發抖之情，其是時神色與常人無異，有製作警詢筆錄之能力等情，業據證人即為被告甲○○記錄警詢筆錄之員警郭仲正證述在卷，其於九十四年七月十四日原審中結證：「（甲○○的警詢筆錄是你記錄的？）是。」、「（甲○○有無精神異常或其他發抖等身體現象？）沒有。」、「（當時與甲○○距離多遠？）他就坐在我隔壁作筆錄。」、「（坐在你的旁邊，是否可以觀察他的神色？）應該可以。」、「（有無觀察他的神色有異常？）沒有什麼異常。」等語（見原審卷第二二二頁），且被告甲○○於同日經警解送臺灣臺南地方法院檢察署於該署檢察官訊問中，以及於翌日在原審為羈押訊問中，均未敘及其有何因毒癮發作而無法基於自由意識為陳述之情，此觀之九十三年十二月二十二日偵訊筆錄及原審九十三年十二月二十三日訊問筆錄即明（見偵字第一二九二三號卷第九頁至十三頁；聲羈字第四四九號卷第二頁至第六頁）。是被告甲○○辯稱：警詢中因毒癮發作，員警問伊有無販賣毒品，伊才會說證人丙○○有請伊幫忙調毒品云云，顯係事後圖卸之詞，應不足採。
㈦被告丁○○雖於原審及本院上訴審理中否認與被告甲○○
共同販賣第一級毒品海洛因，辯稱：伊有駕駛自小客車載被告甲○○外出，然被告甲○○是否去販賣毒品伊不知情云云，且於九十四年七月十四日原審中結證：未曾替被告甲○○送過第二級毒品安非他命與他人，駕車搭載被告甲○○外出時，未曾見過被告甲○○與他人交易過毒品，且未曾交付第一級毒品海洛因與證人丙○○，九十三年十二月二十二日中午，被告甲○○說要去證人丙○○家，就叫伊載他去，被告甲○○僅是要伊一起去證人丙○○家那邊坐而已，並不是要去交易毒品云云（見原審第二三二頁至第二三五頁）。然查：被告丁○○於偵查中業已供承以駕駛自小客車搭載被告甲○○或由其依被告甲○○指示單獨交付毒品與訂購毒品者之販賣犯行，以及於九十三年十二月二十二日接獲證人丙○○電話後，依約至證人丙○○上揭住處欲交易第一級毒品海洛因之事實，已詳如前述，其雖於原審中否認販賣毒品之不法犯行，然亦坦承：曾有一次至臺南縣新營市找被告甲○○要得第一級毒品海洛因後，於回家的路上，接獲被告甲○○之電話，隨即依被告甲○○之指示，將第一級毒品海洛因交付予被告甲○○指示之男子（見原審卷第十六頁），再參以前揭之說明，足徵被告丁○○前揭所辯，顯與事實不符，要難採認，其前揭有利於被告甲○○之證述，應係袒護被告甲○○之迴護辯詞，應不足採。
㈧按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品
之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因或安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因及安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告甲○○、丁○○雖矢口否認有販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，使本院無從確認被告等販賣可得之利潤，惟被告甲○○、丁○○與證人丙○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告等當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得。且被告甲○○、丁○○經警分別於九十三年十二月二十二日下午二時二十五分許及同日下午四時二十五分許，採尿（尿液檢體編號分別為九三一九一號、九三一九二號）送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺南縣警察局麻豆分局偵辦刑案採證涉嫌人尿液送驗名冊及臺南縣衛生局九十四年一月六日尿液檢驗成績書各一紙在卷（見偵字第一二九二三號卷第一○四頁、第一○五頁）可查，且其二人均自承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，足認其二人均沾染施用毒品海洛因及安非他命之惡習，被告甲○○並因施用毒品案件，經原審法院以九十三年度毒聲字第八八○號裁定送觀察、勒戒，被告丁○○亦因施用毒品案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第一八二五號裁定送觀察、勒戒，並因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於九十四年五月三十日經原審法院以九十四年度訴字第二六二號刑事判決判處應執行有期徒刑一年二月確定，有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上開刑事判決各一份在卷可憑，衡情自更不可能未加牟利，即將其等恃以施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命交付與證人丙○○，足證被告甲○○、丁○○出售毒品海洛因，以及被告甲○○出售毒品安非他命，均顯有圖利之意圖，應堪認定。
㈨至最高法院發回意旨所指：
⑴依證人丙○○於偵查中所證述，似僅供及其與被告甲○○
交易海洛因四次，除九十三年七月中旬之交易由被告丁○○送交海洛因外，其餘三次被告丁○○是否在場或有無載送被告甲○○，並未證述及之，而不明確乙節。因查證人丙○○於本院審理時，就除九十三年七月中旬之交易由被告丁○○送交海洛因外，其餘三次被告丁○○是否在場或有無載送被告甲○○到場？等情節，證述「時間那麼久，沒有印象了」（見本院卷第二○○頁），而無法進一步確認，惟據被告甲○○供稱：「（九十三年六、七、八月間有無向鹽水車行租車？）有，也是以丁○○名義租的。」，並為丁○○供認，但記不得車牌號碼（見上訴卷一○八、一○九頁），是附表一編號㈠㈡所示之時間被告丁○○係駕駛租得之不詳車牌號碼自小客車；另被告丁○○於偵查中業已供承以駕駛自小客車搭載被告甲○○或由其依被告甲○○指示單獨交付毒品與訂購毒品者之販賣犯行，因而應堪認被告丁○○應係負責駕駛不詳車牌號碼、或車牌號碼0000000號之自小客車搭載被告甲○○至交易地點與證人丙○○交易，或由被告丁○○駕駛上開自小客車單獨交付毒品予證人丙○○無疑。
⑵依被告甲○○於警詢中供述：「（你帳冊所記載 阿宏 ５○
○○：：係作何用途？）是阿宏向我購買毒品欠我毒品的價錢」等語（見警卷第五頁），則向被告甲○○購買毒品之人似尚有「阿宏」其人？被告丁○○所為其開車搭載被告甲○○前去交易毒品之不利供述，其交易對象是否即為丙○○？因被告甲○○嗣後已堅決否認有販賣毒品予「阿宏」，且就與「阿宏」之毒品交易時間、地點、次數、數量、金額等事實，均無何證據可供認定，且又查無其他證據可堪資為認定被告甲○○上開「帳冊所記載是阿宏購買毒品所欠的價錢」之供述屬實無訛，自不得僅憑被告甲○○上開有瑕疵之自白，資為認定被告甲○○販毒對象尚有「阿宏」其人。另因本案所查得之證據，除可明確認定被告二人販毒對象有證人丙○○一人外，並查無其他證據可認定渠等二人尚有其他販毒對象，因此被告丁○○所為其開車搭載被告甲○○前去交易毒品之不利供述，其交易對象應僅丙○○一人而已，亦均併此敘明。
㈩綜上所查事證相互參核，足證被告甲○○、丁○○所辯各
節均係事後圖卸刑責之詞，均不足採，本件事證明確，被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因、被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。又行為人如原即有售賣毒品營利之意圖，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有售賣毒品之意思，客觀上又已著手於售賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因受調查犯罪之人之引誘或教唆始起意售賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院九十三年度台上字第五一七一號判決意旨參照）。查本件證人丙○○雖係在警方授意下，撥打被告甲○○之上揭行動電話，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，惟被告甲○○前已有多次販賣第一級毒品海洛因與證人丙○○之經驗，在證人丙○○以電話與其聯繫後，隨即與被告丁○○共同駕車，並攜帶第一級毒品海洛因，至證人丙○○上揭住處欲與之交易，堪認被告甲○○原即有售賣毒品之意思，且客觀上已著手於售賣毒品之行為，依前揭說明，被告甲○○、丁○○此部分所為，仍應論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。故核被告甲○○、丁○○就附表一編號㈠所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○、丁○○於九十三年十二月二十二日，在證人丙○○撥打行動電話與被告甲○○聯繫後所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○、丁○○就上開販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○就附表一編號㈡所為販賣第二級毒品安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、丁○○販賣毒品，前持有毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又按本件被告二人行為後，刑法第五十六條有關連續犯之關係，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告二人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照），因而被告甲○○、丁○○先後多次販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應均依刑法第五十六條連續犯之規定，以情節較重之既遂一罪論，惟販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑，依法（刑法第六十四條、第六十五條）均不得加重其刑。又被告甲○○於九十三年六月中旬，在臺南縣鹽水鎮月世界，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人丙○○，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重以毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪處斷，公訴人認係犯意各別，應予分論併罰，容有誤會，合予敘明。另被告甲○○、丁○○二人本身均係吸毒者，又均無販毒前科紀錄，如前開理由之㈧所述及臺灣高等法院被告前科紀錄表所載，且其等販毒對象僅有證人丙○○一人，而丙○○亦屬吸毒者，也如前開理由之㈢所述，因而被告甲○○、丁○○二人之販毒，應僅是吸毒者為求互通有無之有償販賣而已，渠等二人之主觀惡性及客觀犯罪情節顯尚非重大，尚無需予以長期與社會隔離之必要，從而縱予宣告法定最低度刑之無期徒刑，仍猶嫌過重，渠等二人犯罪情狀尚有可予憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕渠等二人之刑。又本案屬證人保護法第二條第一款之案件，被告丁○○於偵查中經檢察官之同意，以證人身分作證，供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本案之共犯甲○○，有被告丁○○之偵訊筆錄附卷（見偵字第一二九二三號卷第八十九頁至九十一頁）可憑，是被告丁○○應依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、原審法院認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件無論係甲○○、丁○○共同連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○，或甲○○單獨販賣第二級毒品安非他命予丙○○，均係以新台幣計價（見警卷第四至五、二十至二十一頁），然原判決無論事實欄或附表一均未加認定，理由亦未加說明，致事實有欠明確，於法非無違誤。㈡安非他命六包原判決主文第一項僅諭知「安非他命六包，均沒收銷燬之」，僅其中一包送鑑，其他五包未經鑑驗，何以得認係安非他命，原審未再送請鑑驗，亦有未洽。被告二人上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告 得嘉 、丁○○共同連續販賣第一級毒品部分既有不當，自應由本院將原判決關於此部分及被告甲○○定應執行刑部分均撤銷改判。至檢察官上訴意旨，指摘原判決認定被告二人未販賣毒品予涂天聖部分不當，則為無理由，並可無採，詳如後述貳不另為無罪諭知部分所載，附此敘明。
五、爰審酌被告甲○○、丁○○犯罪之動機、目的、手段、品性、智識程度、生活狀況、販賣毒品所得利益，販賣毒品對社會風俗及安寧秩序損害非輕， 惟渠 等販賣毒品對象僅有一人，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處被告甲○○共同連續販賣第一級毒品罪有期徒刑十二年，被告丁○○有期徒刑六年。扣案毒品海洛因十包，其中一包（被告丁○○持有）淨重○．○二公克（空包裝重○．一六公克），其中九包（被告甲○○持有），合計淨重六．七八公克（空包裝總重七．三○公克），經鑑定結果均係第一級毒品海洛因；扣案毒品安非他命六包，經鑑定結果如主文之重量，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。上開毒品外包裝十六個雖非毒品，但係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○，共計得款八萬元（詳如附表一編號㈠所示），被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○得款六千元（詳如附表一編號㈡所示），均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案電話號碼0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）一支、帳冊三本及電子磅秤二具，係被告甲○○所有供其與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，且該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院九十三年度台上字第五四六八號判決意旨參照）。扣案之大夾鏈袋三包、中夾鏈袋七包、小夾鏈袋十一包，係被告甲○○所有供其與被告丁○○預備共同販賣毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。扣案偽造新臺幣二千元、吸管分裝器一支、安非他命吸食器（玻璃漏斗）五個、安非他命吸食器（酒精燈）一個、安非他命吸食器（塑膠膠管）一條、削尖吸管二支及注射針筒十二支等物，固係違禁物或供施用毒品器具，惟均非供犯本件犯罪所用；扣案之小鐵盒（內有吸管、剪刀）一個、現金新臺幣（下同）八萬元、葡萄糖五包，並無證據證明與本件犯罪有關，或係本件犯罪所得之物，抑或係預備供犯罪所用之物，均不併予宣告沒收。扣案之殘渣袋二十包，無證據可資證明含有毒品成分，亦無證據證明與本件犯罪有關，或係本件犯罪所得之物，抑或係預備供犯罪所用之物，亦不併予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知（即被訴販毒予涂天聖、何冠澤）部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○係朋友關係，二人均染有施用毒品惡習，詎為應付施用毒品之大量開支，竟基於意圖營利之概括犯意聯絡，由被告甲○○於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子購入數量不等之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（按行為人以營利之目的，而販入毒品，販賣行為即完成）後，以0000000000號行動電話為聯絡工具對外販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，再由被告丁○○充任司機角色，負責駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載被告甲○○至交易地點與購毒之人交易，或由被告丁○○駕駛上開車輛單獨送貨，並自九十三年十月十二日起至同年十二月六日，連續販賣第一級毒品海洛因與證人涂天聖及何冠澤（販毒時間、地點、毒品種類及數量均詳如附表二所示）。因認被告甲○○部分涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、被告丁○○涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
㈡本件公訴人認被告甲○○、丁○○涉犯前揭販賣毒品罪嫌，
無非係以被告甲○○之部分自白、被告丁○○之自白、證人涂天聖與何冠澤之證言、證人涂天聖使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話九十三年十月一日起至九十三年十月三十一日止之雙向通聯紀錄、證人涂天聖與何冠澤之尿液檢驗報告，以及上開扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為其所憑主要論據。訊之被告甲○○、丁○○均堅詞否認有何前揭販賣毒品之不法犯行，被告甲○○辯稱：扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係供其自己施用，並非用以販賣，證人涂天聖、 何冠澤伊 均不認識，伊未曾販賣毒品與其二人等語；被告丁○○則辯稱：伊雖有駕駛上開自小客車搭載被告甲○○外出，但不知道被告甲○○有在販賣毒品等語。
㈢被告甲○○、丁○○非法販賣第一級毒海洛因與證人涂天聖部分：
⑴被告甲○○、丁○○如何於附表二編號㈠所示時、地非法販
賣第一級毒海洛因與證人涂天聖之事實，固據證人涂天聖於偵查證述綦詳，其於九十四年一月五日偵查中結證：「（你毒品來源？）向一位『 阿嘉 』男子買的」、「（如何向『阿嘉』購買？）我用我0000000000號手機打他手機0000000000與他約定時間、地點後，他會開車過來，有時候他一人來交貨，有時有人陪他一起來交貨。我每次都買三千至五千元不等海洛因，數量我不清楚」、「（總共向『阿嘉』購買幾次海洛因？）三次。第一次是在九十三年十月十二日買三千元，在下營鄉下營農會前交貨，那次只有他一人來交貨。第二次是在九十三年十月二十二日也是在同一地點，也是買三千元，這次有二人來交貨，另一人我不認識他。第三次是在九十三年十二月六日在柳營鄉敏惠護校前我買了五千元海洛因，這次也是二人來交貨，這二人與第二次來交貨的二人相同」、「（『阿嘉』與該人是開車來的？）是。他們開一台白色三菱自小客車前來」「（《提示照片》照片內之四人，何人是『阿嘉』？）編號二之人《按即被告甲○○》是『阿嘉』，編號四之人《按即被告丁○○》即是與『阿嘉』同行之人，但我不知道該人之姓名」、「（你有無向甲○○、丁○○購買其他毒品？）沒有。只有買海洛因而已，我也只有吃海洛因而已」等語明確（見偵字第一二九二三號卷第四十六頁、第四十七頁）。且依證人涂天聖前揭所供，其共向被告甲○○購買三次毒品海洛因，時間分別為九十三年十月十二日、同年十月二十二日及同年十二月六日，金額分別為三千元、三千元及五千元，其中除第一次由被告甲○○單獨交付毒品海洛因外，另二次係由被告丁○○與甲○○共同前來交付毒品海洛因，且其與被告甲○○交易毒品之方式，係由其以所有之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，雙方約定交易毒品之時間與地點後，被告甲○○會開車前來，或由他人與其一同前來交貨。
⑵證人涂天聖於原審中雖結證其已忘記向被告甲○○購買第一
級毒品海洛因之確實時間，然仍再指證被告甲○○確有販售第一級毒品海洛因予伊，並以其所有之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，雙方約定交易毒品海洛因，且被告丁○○曾有二次陪同被告甲○○前來交付毒品海洛因等語（見原審卷第一二六頁、第一二七頁）。惟其就與被告甲○○交易毒品之金額或謂二、三千元，或稱一、二千元，再者，就被告丁○○是否陪同被告甲○○前來交付毒品海洛因乙節，所供前後亦有不符，其於九十四年六月三日原審中，於行交互詰問時結證：「（付多少錢給他《按指被告甲○○》？）兩千至三千元。」、「（付幾次？）三次。」「（在場《按指交易毒品海洛因之現場》還有其他人嗎？）沒有。」、「（付《按指第二次交易毒品海洛因》多少錢？）一、二千元左右。」、「（在場《按指第二次》交易毒品海洛因之現場》有無其他人？）沒有。」、「（付《按指第三次交易毒品海洛因》多少錢？）大概一、二千元。」、「（那一次《按指第三次交易毒品海洛因》有無其他人在場？）沒有。」等語（見原審卷第一二○頁至第一二三頁）。準此，證人涂天聖一再指訴被告甲○○、丁○○確有共同販賣第一級毒品海洛因供伊施用，是否屬實，已非無疑。
⑶證人 涂天聖經 警於九十四年一月五日，採尿（尿液檢體編號
九四○○八號）送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局麻豆分局偵辦刑案採證涉嫌人尿液送驗名冊及長榮大學大學確認報告各一紙附卷（見偵字第一二九二三號卷第一五一頁至第一五二頁）可稽，其復於原審中結證有施用第一級毒品海洛因之犯行（見原審卷第一一八頁、第一一九頁），固堪認證人涂天聖確染有施用第一級毒品海洛因之惡習，而足認其指訴向他人購買第一級毒品海洛因供己施用，有相當之可信性。然其指訴被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因供伊施用乙節，已難盡信，詳如前述，其復於原審中結證：伊所施用之第一級毒品海洛因除向被告甲○○購買外，並未再向他人購買，伊最後一次施用第一級毒品海洛因的時間為九十三年十二月底，伊向被告甲○○購買一包一、二千元之毒品海洛因，可施用四至五次，最快二、三天即施用完，最久大約在一星期內施用完等語（見原審卷第一二三頁、第一二四頁），是據此推斷，證人涂天聖最後一次向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之時間，顯不可能係其前揭偵查中所證稱之九十三年十二月六日。準此，亦足徵證人涂天聖一再指訴被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因供伊施用，是否屬實，益有疑義。
⑷證人涂天聖一再於偵查中及原審中指證其係以其所有之00
00000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫約定交易第一級毒品海洛因。然查被告甲○○自承使用之0000000000號行動電話（九十三年九月九日始開通），與證人涂天聖使用之0000000000號行動電話，於證人涂天聖指訴向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之九十三年十月十二日起至同年十二月六日止，並無任何之通聯紀錄，此有和信電訊股份有限公司函覆之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及遠傳電信公司之0000000000號行動電話雙向通向通聯紀錄附卷（見原審卷第二十九頁至第三十九頁；遠傳電信公司之0000000000號行動電話雙向通向通聯紀錄外附於原審卷）可參，更甚者，自九十三年九月九日0000000000號行動電話開通後，至九十三年十二月二十二日被告甲○○經警查獲止，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，亦均無任何通聯紀錄，有前開和信電訊股份有限公司函覆之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷足憑，足證證人涂天聖指證其係以其所有之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫約定交易第一級毒品海洛因，與事實不符，尚難採信。
⑸按毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項
至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所供毒品來源之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院九十四年台上字第二五三七號、第二○七六號、第一二一八號判決意旨參照）。又按所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五○號判決意旨參照）。查：證人涂天聖經警於九十四年一月五日，採尿（尿液檢體編號九四○○八號）送驗結果，呈嗎啡陽性反應，且自承有施用第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，則證人涂天聖實有因施用毒品而遭課以刑罰之可能性，要不能排除其誣陷他人為其毒品來源之上手，而藉以減輕其本身刑責之可能，依前開說明，為擔保其所供毒品來源之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據其指訴以為論罪之依據，而其前揭不利於被告甲○○、丁○○之指訴，存有前後不一之瑕疵，且與前揭行動電話雙向通聯紀錄不符。是尚難據證人涂天聖先前偵查中不利於被告甲○○、丁○○之指訴，而遽認被告甲○○、丁○○確有公訴人指訴之販賣毒品犯行。
⑹雖被告甲○○於警詢中曾供承販賣第一級毒品海洛因之事實
，被告丁○○於偵查中並結證如果有人要購買第一級毒品海洛因，被告甲○○會叫伊載他去交付毒品，如果被告甲○○沒有空，會由伊幫忙接電話，或由伊自己幫忙送毒品給購買毒品的人，然其二人均未供承有販賣或交付第一級毒品海洛因與證人涂天聖之事實，另證人涂天聖前開不利於被告甲○○、丁○○之指訴，存有前後不一之瑕疵，而難盡信，復與前揭行動電話雙向通聯紀錄不符，其所為之證明尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。㈣被告甲○○、丁○○，於被告甲○○於不詳時、地向姓名年
籍不詳綽號「阿雄」之成年男子購入數量不等之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（被告丁○○被訴於被告甲○○於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子購入數量不等之第二級毒品安非他命，所涉犯之販賣第二級毒品罪部分，應諭知無罪之判決，詳如後述），被告甲○○、丁○○涉犯之販賣第一級毒品罪部分及被告甲○○涉犯之販賣第二級毒品罪部分與被告甲○○、丁○○販賣第一級毒品海洛因與證人何冠澤部分：
⑴毒品海洛因及安非他命具有成癮性，並經毒品危害防制條例
列為第一、二級毒品，買受人因其自身施用毒品之行為，無法見容於社會，且須施以觀察、勒戒、強制戒治或科以刑罰，施用毒品者除認識毒品之危害性而自願戒斷外，一般而言，當會隱諱其施用毒品之行為，且買受毒品非可公然為之，買受行為對於施用毒品者而言，存有被查獲施用毒品之高風險，又毒品海洛因及安非他命稀少價昂，是以施用毒品者一次購入可供多日施用之數量，尚難遽認有違常情。查本件被告甲○○染有施用毒品海洛因及安非他命之惡習，已如前述，衡情自需自他人處取得毒品以解毒癮，故不能排除其向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之目的，係為供自己施用之可能性。故而，尚難以在被告甲○○身上查獲扣案之第一級毒品海洛因九包（合計淨重六．七八公克、空包裝重七．三○公克）及第二級毒品安非他命六包（扣押物品清單載稱毛重二二．二公克，經取○．一五公克鑑驗用罄），即據認被告甲○○於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之目的，係為意圖營利。
⑵九十三年十二月二十二日，警方查獲證人陳衍洲施用毒品，
經證人陳衍洲供出毒品來源，並於同日早上十時十八分五十四秒許，在警方授意下以電話與被告甲○○聯繫，嗣被告甲○○、丁○○尚未交付第一級毒品海洛因與證人丙○○前，即遭預先埋伏之員警當場逮獲而未遂，並查獲扣得上揭毒品，且查知被告甲○○、丁○○有於附表一編號㈠所示之時、地販賣第一級毒品海洛因與證人丙○○，以及被告甲○○有於附表一編號㈡所示之時、地販賣第二級毒品安非他命與證人丙○○之事實，然既不能排除被告甲○○向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之目的，係為供自己施用之可能性的情況下，亦難據此事後販賣毒品與證人丙○○之事實，即認被告甲○○係意圖營利販賣，而於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且亦查無被告丁○○就被告甲○○於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，有何犯意之聯絡與行為之分擔，是要難據其事後與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，而認被告甲○○於不詳時、地向姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與其有何關連。
⑶證人何冠澤固於九十四年三月十七日偵查中證稱：「（毒品
何來？）我都是在六甲鄉向『鴨母』買的，但我不知道其真實姓名，我都是以公共電話打他的手機與他連絡」、「（是否曾與丙○○共同向他人購買毒品？）有的，我曾與他一起去新營向他人購買毒品，但都是丙○○出面購買毒品，所以我不知道他是向何人買的毒品，我都是請丙○○購買海洛因而已」、「（海洛因價格？）我每次都出二千元，可以拿到一包海洛因（不知重量），我曾經以此方式買過二次海洛因。時間是九十三年九月及十月各買一次」、「（為何要透過丙○○向他人買毒品？）因為我當時找不到『鴨母』，毒癮又發作，於是才找丙○○幫我買海洛因」等語（見偵字第一二九二三號卷第一三九頁、第一四○頁）。是依證人何冠澤前開證述之內容，固可知其曾於九十三年九月及同年十月，與證人丙○○共同至臺南縣新營市，向姓名年籍不詳之人購買第一級毒品海洛因，然無由據此推認該出售第一級毒品海洛因之人即為被告甲○○及丁○○。
⑷證人何冠澤前揭指證購買第一級毒品海洛因之時間、地點，
經核與證人丙○○向被告甲○○、丁○○購買第一級毒品海洛因之時間、地點不合，證人何冠澤供陳購買第一級毒品海洛因之時間為九十三年九月及同年十月，地點則在臺南縣新營市，而證人丙○○向被告甲○○、丁○○購買第一級毒品海洛因之時間為九十三年六月中旬、同年七月中旬、同年八月中旬及同年十一月初，地點則為臺南縣鹽水鎮、臺南縣學甲鎮與臺南縣北門鄉證人丙○○住處。故而，縱證人何冠澤確有與證人丙○○共同出資向他人購買第一級毒品海洛因，該出售第一級毒品海洛因之人，亦應非被告甲○○及丁○○。況證人丙○○於偵查中未曾結證其係與證人何冠澤共同出資向被告甲○○、丁○○共同購買第一級毒品海洛因，此觀之證人丙○○九十三年十二月二十二日偵訊筆錄甚明（見偵字第一二九二三號卷第十四頁、第十五頁）；證人丙○○於九十四年六月三日原審中復結證：「（是否知道何冠澤有在施用毒品？）有。」、「（施用何種毒品？）海洛因。」、「（是否知道他施用的海洛因從何而來？）我不清楚。」、「（是否曾經跟何冠澤一起向他人購買海洛因？）不曾。」、「（《提示何冠澤九十四年三月十七日偵訊筆錄》何冠澤在九十四年三月十七日偵查中結證，他曾經跟你一起到新營購買毒品，是你出面購買，他不清楚你向何人購買，有何意見？）我不知道他為何這樣說。」等語（見原審卷第一三八頁、第一三九頁）。是要難僅憑證人何冠澤前揭偵查中之證言，即遽認被告甲○○、丁○○有販賣第一級毒品海洛因與證人何冠澤之不法犯行。
㈤此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、丁○○確
有上開公訴人指訴販賣毒品海洛因及安非他命予涂天聖、何冠澤之不法犯行，惟被告甲○○、丁○○此部分之犯行，公訴人既認與其前開論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，證人保護法第十四條第一項，刑法第二條第一項前段、第五十五條、第十一條前段、第五十九條、第六十條、第七十條、第七十三條、第三十八條第一項第二款、修正前第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十五年十一月二十一日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳明芬中華民國九十五年十一月二十一日附表一：
┌───┬──────┬────────┬───────┬─────┐│編號│時間│地點│交易毒品種類、│實際交付毒│││││數量與交易金額│品與丙○○│││││新台幣（下同）│之行為人│├───┼──────┼────────┼───────┼─────┤│㈠│九十三年六月│臺南縣鹽水鎮月世│海洛因一錢、金│甲○○│││中旬│界│額二萬元│││├──────┼────────┼───────┼─────┤││九十三年七月│臺南縣學甲鎮夢工│海洛因一錢、金│丁○○│││中旬│園加油站│額二萬元│││├──────┼────────┼───────┼─────┤││九十三年八月│臺南縣北門鄉中樞│海洛因一錢、金│甲○○│││中旬│村溪底寮四十九號│額二萬元│││││丙○○住處││││├──────┼────────┼───────┼─────┤││九十三年十一│同上│海洛因一錢、金│甲○○│││月初││額二萬元││├───┼──────┼────────┼───────┼─────┤│㈡│九十三年六月│臺南縣塩水鎮月世│安非他命一錢│甲○○│││中旬│界│、金額六千元││└───┴──────┴────────┴───────┴─────┘附表二：
┌───┬────────┬──────┬─────────┬───┐│編號│販賣時間│販賣之毒品│販賣地點│買受人││││金額新台幣││││││(下同)│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│㈠│九十三年十月十二│海洛因三千至│臺南縣下營鄉下營農│涂天聖│││日起至九十三年十│五千元，共三│會前等處││││二月六日止│次│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│㈡│九十三年九月至九│每包海洛因二│臺南縣新營市某處（│何冠澤│││十三年十月止│千元，共二次│委託陳衍洲向被告等││││││購買）││└───┴────────┴──────┴─────────┴───┘附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。