裁判字號：臺灣高等法院101年醫上易字第9號民事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度醫上易字第9號上訴人 易蘭 被上訴人 張松齡
胡佩雲 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月20日臺灣桃園地方法院101年度醫字第9號第一審判決提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊公公即訴外人 謝鈞平 患有C型肝炎，而其於民國（下同）100年5月16日由伊陪同至被上訴人張松齡（下稱張松齡）開設之張松齡診所注射排毒針，於注射完成後，因張松齡僱用之護士即被上訴人胡佩雲（下稱胡佩雲，與張松齡合稱時則稱被上訴人）未按規定先收拾針頭，僅將針頭拿在手上，即吩咐伊前來協助按壓訴外人謝鈞平之注射處，致不慎將手上所持之針頭刺入伊之手，使身體本來健康之伊因此罹患C型肝炎，SGOT、SGPT、AST、ALT指數及C型肝炎抗體均遠高於正常值數倍以上。而伊於事發前肝臟未有何病症，足證上開事故與上訴人罹患C型肝炎間確有因果關係。是張松齡所僱請之護士胡佩雲之上開過失行為，已致伊之健康權嚴重受損，依民法第184條第1項前段、第188條第1項之規定，被上訴人應對伊連帶負損害賠償責任，而伊計受有下列損害：⒈增加生活之需要：醫療費新臺幣（下同）8,781元；看護及家事協力費用之部分，伊之配偶即訴外人 謝東 和因伊罹患C型肝炎而斷續有1個月時間須照護伊及代勞家事而無法上班，受有相當於1個月薪資4萬8,300元之損害。
另伊尚支出營養補給品3,340元。⒉勞動能力之損失：伊罹患C型肝炎，符合勞工保險殘廢給付表第52項：「胸腹部臟器遺存障害」者，喪失勞動力比例為8.3%。而伊係64年11月生，於本件事發時年約36歲，至65歲退休尚有29年勞動期間，收入以101年1月1日公布之基本薪資1萬8,780元計算，合計損失32萬9,754元。⒊精神慰撫金：伊罹患C型肝炎後，終日憂慮健康，精神上受有相當痛苦，被上訴人事後不聞不問，無賠償誠意，上訴人自得請求100萬元之精神慰撫金等語，爰依侵權行為法律關係，求為判決命被上訴人應連帶給付上訴人139萬0,175元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣139萬0,175元及至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：訴外人謝鈞平於100年5月16日下午係在張松齡監視下進行靜脈注射皮膚過敏之解過敏針，使用之注射器為蝴蝶針頭長約1公分，當時上訴人係於診察室等待，實無可能會被針頭扎中。再者，胡佩雲係先用止血帶綁住訴外人謝鈞平右手臂，用酒精棉球消毒注射部位打入靜脈後，以膠布貼上固定，打完後撕下膠布用棉球壓住針口，拔出針頭放置於治療椅下方盤子上，再貼上膠布，令訴外人謝鈞平左手按住針口，並由家屬帶離診療室，其後始將盤子拿進藥局清理，故針頭根本不可能扎到上訴人，且Ｃ型肝炎傳柒亦有其他途徑等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人係於100年5月16日陪同訴外人謝鈞平至被上訴人張松齡開設之診所，由被上訴人張松齡僱用之護士即被上訴人胡佩雲注射解過敏針乙節，為兩造所不爭，堪信為真正。
四、上訴人主張張松齡僱用之護士胡佩雲不慎將針頭刺入伊之手，致伊罹患C型肝炎，依民法第184條第1項前段、第188條第1項之規定，被上訴人應對伊連帶負損害賠償責任等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為被上訴人胡佩雲是否有上訴人所述之上開過失行為，並因此致上訴人罹患C型肝炎？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人有上開侵權行為，依上開說明，自應就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人雖主張胡佩雲係張松齡所僱用之護士，依護理人員法第24條第2項、25條第1項之規定，護士之醫療輔助行為應在醫師之指示下行之，且護理人員執行業務時，應製作紀錄，並由該護理人員執業之機構保存10年。足見本案之證據具偏在性，為現代型醫療糾紛案件，且其係遠嫁台灣之外籍配偶，對台灣法令並不熟悉，被上訴人乃具專業知識之醫師、護士，依民事訴訟法第277條但書之規定，應由被上訴人負舉證責任云云。然查本件依上訴人所述，並非被上訴人對上訴人本人進行醫療行為所生之侵權行為，核係一般普通之侵權行為，尚難認本件屬上訴人所指之現代型醫療糾紛案件，而有舉證責任轉換之必要。復參酌上訴人嫁至台灣亦已數年之久，此自其95年起即於台灣有健康檢查記錄可知（見原審卷第21頁），且依其所述，事件發生當日係其夫即訴外人 謝東如 駕車載其及公公前往張松齡之診所，應認上訴人在台並非全無資源協助之人，亦難認此由上訴人負責舉證有何顯失公平之處，上訴人主張本件有民事訴訟法第277條但書之適用，尚不可採。本件自應認由上訴人負舉證之責。
㈡上訴人主張其於事發前肝臟從未有何病症，現則已經罹患Ｃ
型肝炎等語，固據其提出其95至97年檢驗報告單及100年8月12日行政院衛生署桃園醫院（下稱署立桃醫）診斷證明書2份、檢驗報告4份、亞東醫事檢驗所檢驗報告1份、林新醫院檢驗報告單3份附卷可稽（見原審卷第14頁至第22頁）。
然查：
⒈按因針扎導致接觸C型肝炎病患之血液後，C型肝炎抗體由
陰性轉陽性之平均發生率，據統計約為1.8%；而C型肝炎主要傳染途逕是經由血液及體液傳染，包括輸血、共用針頭、牙科處置、開刀、血液透析等。臺灣地區現在的危險因子主要可能為血液透析、牙科處置、刺青、針灸及使用未消毒針筒等，有財團法人台灣肝臟學術文教基金會101年4月30日（101）台肝學會字第020號覆函在卷可參（見原審卷第80頁、第81頁）。是本件固不能排除上訴人若被C型肝炎患者使用過之針頭扎過後，確有因此罹患C型肝炎之可能性。然查，證人謝鈞平即在場之人於原審時到庭證稱略以：「（問：你有無在100年5月16日到張松齡診所打針？）有，打什麼針我不曉得，打在右手手背，後來有流血，護士按住傷口，護士還叫我媳婦即原告來幫忙按，後來沒有流血，我去旁邊坐的時候血又流出來，旁邊拿藥的地方一個男的有過來幫忙按，有血流出來，後來就沒什麼了。」、「（問：三個人幫你按的時候有無發生什麼事？）沒有，原告回到家後就人不舒服了。」、「沒有。只有手背有血流出來。」、「（問：護士叫你媳婦來幫忙，有無發生什麼事情？）沒有，只有我的手背流血。」、「（問：你的媳婦即原告有沒有怎麼樣？）沒有，就是回家後身體不舒服。」等語（見原審卷第75頁、76頁），是依其證述內容，並無上訴人所主張胡佩雲於注射後因將針頭拿在手上，故不慎刺到正幫忙按壓訴外人謝鈞平注射處之上訴人手部之事實。又證人即上訴人配偶謝東如固亦於同日到庭證稱略以：「我帶我爸爸去打針，我太太（即上訴人）帶他進去，我在外面等，之後我去中華電信辦事情，當天要載他們回家時，我太太在車上跟我說她有被針打到，刺到左手的手指頭，說是因為護士叫她幫忙按，護士手上拿著針不小心刺到。」等語（見原審卷第76頁）。然證人謝東如就上訴人是否被針頭扎到乙節，僅係轉述上訴人之告知內容，而非在場親見親聞，其證明力尚有未足。上訴人雖主張謝鈞平係86歲之老年人士，身體健康與記憶能力不能與青壯年人相比且有失智症，僅就影響其本人之事實，始有深刻印象，顯見其證詞，難以採信云云，雖亦提出長庚醫院診斷證明書為佐（見本院卷第42頁）。惟此容係上訴人臆測之詞，且謝鈞平係上訴人聲請訊問之證人（見原審卷一第10頁），如其無應答之能力或證詞不足採信，上訴人要無聲請訊問之理，自不得以其證詞不利於上訴人而即否定其證詞之可信性。況觀謝鈞平於原審應答尚無何不流利之情形，且其係當場親聞之人，是本件仍以證人謝鈞平之證述內容較為可採。
⒉上訴人復主張100年5月16日在張松齡診所被針刺到，藥師
當時有幫其擠血，張松齡醫師還告知願意1個月後免費幫其抽血檢驗。然此為被上訴人所否認，並辯稱係上訴人於100年5月31日表示要驗血拒不繳費等語。上訴人就此亦未能舉證證明張松齡曾承諾免費驗血或有藥師當時幫其擠血，本件於原審時亦有自稱係該診所唯一藥劑師之 盧國章 亦稱並不知此事（見原審卷第67頁，未具結），而依上訴人提出之就診資料（見本院卷第111至112頁），亦無從證明有上該情形，即難為上訴人有利之認定。上訴人另主張伊於遭針頭刺傷後曾電告八德市衛生所護士 何湘蔚 說曾在張松齡診所遭針頭刺傷之事，7月份護士到其家問其說眼睛怎麼這麼黃，其去衛生所抽血檢查才知罹患C型肝炎云云，而證人何湘蔚固提出乙份書面說明，記載其於100年5月16日下午確接獲上訴人來電告知被針扎，其於100年7月8日家訪發現上訴人眼睛鞏膜黃，100年7月11日上訴人至八德市衛生所驗血，肝功能異常（見本院卷第107頁），然查縱認上開書面內容屬實，何湘蔚亦僅係轉述上訴人之告知內容，而非在場親見親聞，相較當時在場之證人謝鈞平證詞，其證明力亦仍有未足。此外，上訴人復未能提出其餘積極證據證明胡佩雲確有如其所述之過失行為，其主張即難採信。
⒊再依上訴人所提出95至97年檢驗報告單（見原審卷第20至
22頁），僅足證明上訴人於各該年度未罹有肝臟方面病症，另其提出99年孕婦Ｂ型肝炎產前檢查登錄表（見本院卷第110頁），亦僅足證明上訴人於99年度時未罹Ｂ型肝炎，均不足證明上訴人嗣於100年7月13、15、29日及同年8月5日至署立桃醫因Ｃ型肝炎急性發作就診（見原審卷第16頁署立桃醫診斷證明書），係因上訴人所指被上訴人侵權行為所致。至於上訴人主張其夫謝東如100年9月16日抽血檢查無Ｃ型肝炎，並提出署立桃醫診斷証明書為證（見原審卷第91頁），謂其夫並未因照顧其公公而罹Ｃ型肝炎，惟此亦僅足證明其夫未罹Ｃ型肝炎，尚無從據以推論證明上訴人之所以罹患Ｃ型肝炎，係因胡佩雲過失針刺上訴人所致，亦不足為上訴人有利之認定。另上訴人所提其餘就診或檢驗報告均係於100年7月之後所為者，僅足證明斯時其已罹患Ｃ型肝炎，尚不足據以為被上訴人有其所指侵權行為之證明。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段固有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院48年台上字第481號、49年台上字第2323號判例意旨亦足參照。本件上訴人尚不能證明胡佩雲有其所主張之過失不法行為，既如前述，自難認為胡佩雲就上訴人之損害結果，有責任原因之事實存在，上訴人仍依上揭法律規定，請求被上訴人應對其連帶負損害賠償責任，於法即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法規定侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付139萬0,175元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月20日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年11月20日
書記官魏汝萍