裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2132號刑事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2132號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告張軒瑞選任辯護人許英傑律師（法律扶助律師）被告 魯仲康 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國100年8月17日第一審判決（99年度易字第2916號，起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除上開證人於偵查中具結之證詞外，其餘在下列判決理由中所引為證據之各項證據資料，並未經檢察官、被告聲明異議，且觀各該證據資料之作成狀態，也無違法不當或證據力明顯過低之瑕疵，故承上開說明，亦均有證據能力。
二、起訴意旨認被告張軒瑞、魯仲康自98年5月24日起至同年8月18日止任職期間內，多次未經告訴人 楊美玉 之同意，拿取店內其等所掌管持有而為楊美玉所有之店內飲料及食物食用等情，並未指明侵占物品之種類及性質，而原審蒞庭檢察官於蒞庭時就法官詢問：「就上件檢察官起訴被告張瑞軒、魯仲康共同業務侵佔之物品，是否意指店內並未刷過期欲加以販賣之商品？」之問題，表示：「除了未刷過期之商品外，還包含已刷過期由張軒瑞提供予魯仲康食用之物品」等語（見原審卷第86頁反面），是本案審判之範圍自已包括便利商店內已過期之商品，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告張軒瑞與魯仲康均曾為設於台北縣新店市○○街○○巷○號1樓全家便利商店新店康德店（負責人為楊美玉，下稱上開便利商店）之員工，負責在其等上班之期間內管理店內物品之業務，為從事業務之人。詎被告張軒瑞、魯仲康竟共同意圖為自己不法之所有，在其等自民國98年5月24日起至同年8月18日止任職期間內，多次未經告訴人楊美玉之同意，拿取店內其等所掌管持有而為楊美玉所有之店內飲料及食物食用，而將之侵占入己，嗣經告訴人發覺店內物品短少，調閱店內監視器而悉上情，因認被告2人涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，可資參照。
三、公訴人認被告2人涉有上開罪嫌，係以證人楊美玉之證述、監視器光碟及翻拍照片39張、被告2人書立之悔過書及賠償書共4紙為主要論據。訊據被告 張軒瑞固 對於自98年5月至98年8月間在上開便利商店任職，被告魯仲康固對於自98年5月至6月間在上開便利商店任職之事實坦承不諱，惟均堅決否認有何業務侵占之犯行，被告張軒瑞辯稱：渠等均沒有拿店內架上的食品，只有拿過期品食用，過期品是店長楊美玉允許可以食用等語，被告魯仲康辯稱：伊吃過期食品，是經張軒瑞允許等語。
四、經查：㈠證人楊美玉雖證稱：從伊提供給檢察官的照片有拍到張
軒瑞有從貨架上把麥酒拿去喝...就是偵查卷第84頁上方照片，可以從監視器錄影中看得出來等語（原審100年4月13日審判筆錄，原審卷第50頁、第51頁），惟上開照片影像極為模糊，且經原審勘驗檢察官所舉之監視錄影光碟，被告張軒瑞、魯仲康均無自店內貨架上取下食物、飲料直接食用之情形，有原審100年1月28日、100年7月1日勘驗筆錄（原審卷第36-37頁、第85-87頁）在卷可稽。另經原審勘驗監視錄影光碟，被告張軒瑞於98年8月5日4時4分20秒檢查完冰櫃後手上拿的物品，於4時20分許自籃子內拿出放在辦公桌上，係黑色長條狀物，外觀不似飲料，有原審勘驗監視光碟製有筆錄在卷可參（原審卷第86頁），足認被告張軒瑞供稱：前開黑色長條物品係店內用以感應條碼的機器等語應屬實在，證人楊美玉前開證述與監視錄影之影像不符，無足採信，是尚無事據證明被告張軒瑞有偷取便利商店架上之麥酒飲用之事實。
㈡再告訴人楊美玉提出之上開便利商店98年8月1日至16日
收銀機交接班表，其中數日該店帳目雖與收銀機投庫數目不符，惟差額甚小，均在百元以內，而依社會生活經驗，此種誤差毋寧係一般便利商店之運作常情，自難僅憑上開差額即推論被告張軒瑞、魯仲康未付錢而侵占該店內物品，況證人楊美玉於原審結證稱：短溢的部分，員工可能找錯錢，會在發薪日扣除短溢，跟員工核算，張軒瑞任職期間98年5、6、7月份之薪水有扣除短溢金額，8月份薪水沒有發，因為他都沒有來跟我算等語明確（見原審卷54頁背面），則楊美玉既會將每日差額與員工核算，並自員工薪水中扣除，此部分即會經過對帳，被告張軒瑞、魯仲康自無從以此種方式侵占告訴人所有之商品，且告訴人亦無法明確指出被告張軒瑞、魯仲康究竟侵占何等物品，自難僅憑上開資料即認定被告2人侵占店內商品㈢再本案並無前開便利商店盤點物品之資料用以查明究告
訴人是否確有短少商品？短少之商品為何？價值若干？，業經告訴人自承：因時間已久，無法調取廢棄、盤差的資料（見原審卷第99頁反面），是並無其他書證足以佐證告訴人所供被告2人侵占店內貨架上之食品一事屬實。
㈣又被告張軒瑞、魯仲康固曾分別書立切結書、賠償書，
該等書面記載：「拿報廢的東西給我的朋友」、「陪班、未經店長允許擅自拿店內報廢也未經店長允許拿店內商品未付帳、也未經店長同意進入新店康德店」、「拿報廢給他（指魯仲康）吃...還有買東西不先付帳，等薪水下來才給」、「未經店長允許擅自拿店內報廢品給朋友吃，而且買東西未付帳」等字句（99年度他字第1630號卷第7-8頁、第12-13頁），惟被告張軒瑞、魯仲康於警詢、偵查中均供稱：是吃過期商品，沒有侵占等語（99年3月8日警詢筆錄、99年6月24日偵查筆錄、99年7月9日偵查筆錄），告訴人楊美玉亦無法陳述被告張軒瑞、魯仲康拿取何等物品未付帳，業如前述，則「未經店長允許拿店內商品未付帳」、「買東西不先付帳」究竟係侵占何等物品即屬不明，亦難執此即為被告張軒瑞、魯仲康侵占上開便利商店商品之認定。
㈤被告張軒瑞、魯仲康於警詢、偵查中均一再供稱：未侵
占店內商品，僅有食用過期食品等語（99年3月8日警詢筆錄、99年6月24日偵查筆錄、99年7月9日偵查筆錄），經原審勘驗前開監視錄影光碟，被告張軒瑞所取用之食品均係在大夜班時自籃子內取出，或自飲料冰櫃旁之門內取得，有上開勘驗筆錄足憑，參酌證人楊美玉證稱：我在跟員工面談時，會告知他們大夜班要負責把到期的食物挑下來，然後在結帳螢幕那裡輸入成「廢棄」，員工自己可以拿過期食品來吃；譬如今天晚上12點到期的便當，在11點他們開始上大夜班之後他們就可以把商品挑下來，在12點之後就可以輸入成「廢棄」，就把商品放在籃子裡面，拿到大冰箱放著，以後上班的員工就可以拿來吃...店內過期食品並不能加以販售，過期一天的食品會先放在店內供員工食用，超過一天的食品則會交由一名婦人供餵養流浪狗等語（見原審卷第49頁），是被告張軒瑞辯稱：伊從籃子內拿的東西是過期食品，伊進入飲料冰櫃旁邊的門拿的也是過期食品，就是前一天已經挑為過期食品，刷完條碼，先放在飲料冰箱旁邊的門裡面，並無不法所有意圖等語可以採信。
㈥復查：前開監視錄影畫面雖顯示本案被告魯仲康於98年
8月3日、98年8月5日未任職之時間仍出現在便利商店內，且於98年8月3日0時17分10秒從櫃檯旁邊之門走出，走到飲料櫃旁邊之門，手上拿一物品走出，再進入樻檯旁之門內，另於98年8月5日當日4時8分44秒從櫃檯拿起一瓶飲料喝等情，惟未見被告張軒瑞直接拿取物品交付魯仲康食用，業據原審勘驗前開錄影畫面，制有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第36反面、37正面、85反面、86頁正面），是該監視錄影畫面並不足以證明被告張軒瑞拿取便利商店之物品供被告魯仲康食用，自不得以被告張瑞軒自白其曾經拿取便利商店之過期商品給被告魯仲康食用，作為認定被告2人共同侵占犯行之唯一證據，又縱令前開被告魯仲康在櫃檯上自行拿取之飲料為便利商店所有之過期物品，被告張軒瑞知情並默許其食用，惟被告2人均堅決否認告訴人楊美玉曾經告知過期商品仍屬便利商店所有之財產，不能拿出去或請朋友食用等語，參以被告2人案發時僅18、19歲，事理辨識能力不如成年人，再參以便利商店之過期食品，依規定原即不得交付消費者或員工食用，性質上已無法交易流通，而無經濟價值，證人楊美玉亦於原審審理時結證稱：伊告知大夜班要負責把到期的食物挑下來，然後在結帳螢幕那裡輸入成「廢棄」，且可供員工食用等語，已如前述，則被告張瑞軒、魯仲康主觀上認為前開便利商店之過期食品已經廢棄，告訴人楊美玉既宣示過期商品同意員工食用，則被告魯仲康在被告張軒瑞之同意下之食用過期商品之行為，即難認有何不法所有意圖。
五、綜上，本件證據無法證明被告張軒瑞、魯仲康有檢察官所指之業務侵占犯行，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆諸上開法條及判例意旨，本件不能證明被告犯罪，自應對被告2人為無罪之諭知。檢察官之上訴意旨以原審誤認本案檢察官未就被告2人侵佔便利商店過期食品部分提起公訴，指摘原判決不當云云，固非無據；惟原審就被告被訴侵佔部分依據採證法則，詳細說明其取捨之依據，而就原審未判斷部分亦經本院認定尚無積極證據證明被告有侵占之犯行，自應認本案仍屬罪證不足。檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎，本件檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務中華民國100年11月2日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國100年11月2日