裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第590號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3998號，中華民國96年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）87年6月23日釋放出所，復經該院於87年7月20日以87年度訴字第
756號判決免刑，嗣經確定，甲○○於觀察勒戒執行完畢經釋放後5年內，復因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定將其送戒治處所強制戒治，惟其後因毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官遂認適用修正後之新法較有利於甲○○，於93年1月9日即直接將甲○○送監執行徒刑，同時另經原審法院於92年10月31日以92年度訴字第2140號判決判處有期徒刑7月，並於92年11月27日確定，嗣經入監執行，而於93年8月4日因縮短刑期執行完畢；又於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年4月28日以94年訴字第2604號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，於96年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月8日17時許，在臺北縣三重市○○○路○○○號5樓三重大旅社510室，以注射針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於96年9月9日0時15分許，在上址為警查獲，並查獲甲○○所施用之海洛因1包（淨重0.04公克，因鑑驗使用0.02公克），及其所有供施用海洛因之注射針筒1支。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○（簡稱被告）所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之
3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，復有扣案之海洛因1包（淨重0.04公克，因鑑驗使用0.02公克，此有臺灣檢驗科技股份有限公司96年10月1日濫用藥物檢驗報告在卷可憑）足資佐證，而被告為警查獲後所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年9月27日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可憑。而被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月23日釋放出所，復經該院於87年7月20日以87年度訴字第756號判決免刑，嗣經確定，被告於觀察勒戒執行完畢經釋放後5年內，復自91年7月間起至92年7月9日止因施用海洛因，經原審法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定將其送戒治處所強制戒治，惟其後毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認適用修正後之新法較有利於被告，遂於93年1月9日直接將被告送監執行徒刑，同時另經原審法院於92年10月31日以92年度訴字第2140號判決判處有期徒刑7月，並於92年11月27日確定，又自94年7月初起至95年3月10日止施用海洛因，及於94年9月26日施用甲基安非他命，經原審法院於95年4月28日以94年訴字第2604號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定等情，亦有原審法院92年度訴字第2140號判決、94年度訴字第2604號判決電腦列印本，及本院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，
5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。本件關於被告歷次施用毒品之事實及所受之裁判，業如前述，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告於96年9月8日犯本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不合，應予追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查，被告曾於92年間因施用毒品案件，經原審法院於92年10月31日以92年度訴字第2140號判決判處有期徒刑7月，並於92年11月27日確定，嗣經入監執行，而於93年8月4日因縮短刑期執行完畢；又於95年間因施用毒品案件，經原審法院於95年4月28日以94年訴字第2604號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，且於96年6月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各1份可按，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審本於同一見解，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告犯後業已坦承不諱，態度尚稱良好，施用毒品之犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑8月，另說明扣案之海洛因1包（淨重0.04公克，因鑑驗使用
0.02公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，又扣案之注射針筒1支，則係被告所有供施用毒品所用之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其自觸犯本案後，即自費參與行政院衛生署暨法務部所實施之毒品「減害計劃」，每日均按醫師指定之時間準時治療迄今，未曾間斷，現今不僅不再碰觸毒品，更積極工作以扛起家中經濟，而與高齡母親及妻、女重拾家庭歡樂，且其於參與「減害計劃」期間，得知有與被告犯相同罪刑而參與「減害計劃」之他人，均能獲得緩起訴或緩刑之恩典，爰請求賜予自新之機會等語，並提出診斷證明書、在職證明書、戶口名簿影本各1紙等為證，指摘原審判決不當。惟查，原審就被告之量刑事項，已經加以斟酌，原審量刑並無違反經驗法則、論理法則及比例原則，又本件既已起訴而由法院審理，即無上訴人所指希望緩起訴之可言，而被告所為既為累犯，縱其已有改過之心，亦不符合緩刑之條件，原審判決亦不因其參與其所謂之「減害計劃」而有撤銷理由，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國97年3月19日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉有志中華民國97年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。