裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年簡上字第165號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度簡上字第165號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張躍藏上列上訴人因竊盜案件，不服本院嘉義簡易庭於民國100年8月11日所為100年度嘉簡字第1240號第一審簡易判決（原起訴案號：
97年度偵字第2356號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張躍藏明知 王勝煌 所有位在嘉義縣○○鄉○○村○○街○巷○號之10之建築物無人居住且大門洞開，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜之犯意，於民國97年3月
27日下午2時許，將客觀上具有危險性足供兇器使用之扳手及十字螺絲起子各1支置入麻布袋內，攜至前開地址，以持用上揭十字螺絲起子拆卸強扳之方式，於3月27日當天接續竊得上址內原裝設在各樓層之喇叭鎖24個、不鏽鋼肥皂盒7個、不鏽鋼鐵管8支及不鏽鋼衛生紙盒蓋9個，得手後將竊得之物暫放置在上址內，伺機攜離。復另行起意，於翌日（即3月28日）下午2時許，又攜帶上開扳手及十字螺絲起子前往上述處所，以前述方式，接續竊得原裝設在各樓層之喇叭鎖10個、不鏽鋼肥皂盒3個、不鏽鋼衛生紙盒蓋3個，得手後連同前日所竊得之物一併裝入其所攜來之麻布袋內，於其正欲離去之際，適員警據報到場，於同日下午5時20分許，在上址內當場查獲張躍藏，並扣得張躍藏供竊盜犯罪使用之上揭扳手及十字螺絲起子各1支，及所竊得之喇叭鎖34個、不鏽鋼肥皂盒10個、不鏽鋼鐵管8支、不鏽鋼衛生紙盒蓋12個等物（此部份業已發還王勝煌），始查悉上情。
二、案經王勝煌訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告張躍藏於本院審理時，不爭執該等證據之證據能力（見本院卷第49頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、訊據被告雖坦承其有於97年3月28日下午2時至嘉義縣○○鄉○○村○○街○巷○號之10之無人居住建築物處，攜帶十字螺絲起子與扳手竊取前開犯罪事實欄所載之物品，惟矢口否認其有於同年3月27日至該處竊盜及有任何攜帶凶器之犯意，辯稱：其係前一日即97年3月27日至該處收資源回收，見到有門鎖等物品，便計畫第二日即97年3月28日攜帶十字螺絲起子與扳手至該處拔走前揭物品並帶走之，其應僅竊盜1次，且是處無人居住，雖其有攜帶前開扳手及十字螺絲起子至該處，但其並無傷人之意思，並非攜帶凶器云云，經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查與第一審審理程序中
坦承不諱（見警卷第2至5頁、臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第2356號卷第8至9頁、本院100年度易緝字第13號卷第35至36頁），核與告訴人即被害人王勝煌、證人 康子成 於警詢與偵查中之證述相符（見警卷第6至8頁、前開偵查卷第16至17頁），復有扣押書、贓物認領保管單各1張（見警卷第9、10頁）與查獲照片6張在卷可稽（見警卷第15至17頁），另有扣案之扳手、十字螺絲起子各1把可佐（見扣押物品清單，前開偵查卷第5頁），被告犯行洵堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.查被告確有前後2日至上開處所並竊取上開物品，此業據其警詢、偵查與第一審準備程序中所坦承，其於97年之警詢、偵查與本院100年之第一審審理程序中皆坦承其係先後兩天至上開處所，並分別竊取上開之物，雖其於本院審理時以前詞辯稱，惟案發距今三年有餘，其所竊取之物亦係價值不高之物，對於案發當時其所採取之手段、細節與竊取物品者等，自屬接近案發當時之記憶較為清晰，且若衡諸常情，若起訴事實與實際有所不符，應於歷次警詢、偵訊與本院訊問時早已翻異前詞，何以於本院審理中始翻異前供並改稱其僅為一次之竊取行為，參諸歷次詢問及訊問被告均無受強暴脅迫等情事，足見被告於本院此部分辯解顯係事後卸責之詞，洵不可採。
2.按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告行竊時所持十字螺絲起子與扳手各1支，為鋼鐵材質，握把為塑膠材質，經本院勘驗螺絲起子長度15公分，鐵器部分9公分、扳手總長20公分，鐵器部份10公分，握把10公分，兩支前端均成尖銳狀（見本院卷第51頁），客觀上自屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛，被告稱其有攜帶上開扳手與十字螺絲起子無傷人之犯意，依前開見解，自不可採。
㈢綜上，被告所辯顯不可採，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法第321條於民國100年1月10日修正，於同年1月26日公布，並自同年1月28日施行，修正前之法定刑原為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後變更為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金」，法定本刑增訂罰金刑，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。本件被告竊盜之犯行若適用舊法，無從併科罰金，若適用新法，則可併科罰金，顯見是用舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第321條論處。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。原審認被告犯行明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，修正前刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌刑法第57條各款之情狀，就被告之犯行，分別量處有期徒刑6月，定應執行刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，另扣案之十字螺絲起子與扳手各1支，均係被告所有並均供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，其認事用法均無不當，量刑亦甚妥適。上訴人即臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）認被告毫無悔意且未賠償告訴人損失及原審量刑過輕，請求撤銷原判決，並處以被告較重之刑等語，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。檢察官雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量定刑期，已審酌被告之智識程度、曾有竊盜之前案紀錄、所竊取之財物價值、告訴人之損失，且考量其犯罪動機、手段等一切情狀，各判處有期徒刑6月，定應執行刑8月，並諭知易科罰金之折算標準即以新臺幣1,000元折算1日，並未逾越客觀上之適當性、必要性及相當性之比例原則，核屬妥適，且檢察官就原審判決處刑如何不當，並未見具體說明，是其意旨指摘原審判決量刑不當，難認可採。又被告以上開情詞提起上訴，惟原審對於相關證據均已審酌並已量處適當之刑，被告未具體說明原審何一證據及有利情事未經審酌，僅空言泛指其記憶中應係如此，亦難認其上訴有理由。綜上，原審就量刑與認事用法既均無違誤瑕疵可指，是檢察官與被告上訴，請求撤銷改判，均無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官黃明展法官唐一强上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年11月30日
書記官江芳耀