裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更㈡字第68號民事判決
裁判日期：民國89年09月05日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上更㈡字第六十八號Ｅ
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人林崑地律師複訴訟代理人張巧妍律師被上訴人 賴振益
（即 賴謔 祭祀公業管理人)訴訟代理人賴坤志律師被上訴人 賴蓮池 訴訟代理人丙○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十二日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二五四號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）、原判決廢棄。（二）、確認上訴人等就賴謔祭祀公業之派下權存在。（三）、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、關於上訴人甲○○部分：
１、賴謔祭祀公業之子孫派下有三房：大房為 賴大肚 （即 賴度 ）、第二房為 賴歹 （即 賴呆 ）、第三房為 賴豆 （即 賴荳 ）；此觀被上訴人賴振益家祭奉之神主牌有第十八世賴呆，配偶 林氏 春；被上訴人賴蓮池家祭奉之神主牌有第十八世賴呆、配偶 林氏春 ；派下員 賴倉慶 、乙○○家祭奉之神主牌有第十八世賴荳；上訴人甲○○家祭奉之神主牌有第十八世賴歹、配偶林氏春、第十八世賴度、配偶羅腰；有照片附卷可證，並有卷附戶籍謄本可稽，且有被上訴人提出附卷之賴謔直系祭祀系統表，可證明賴歹即賴呆。
２、謹按日據時期戶籍登記簿記載 吳某某 係「婿養子緣組入戶」，其意當為入贅吳家，並經 吳齊 收為養子之意，是為當時法令習慣所允許（參照最高法院七十一年台上字第五○五七號判決）。查本件上訴人甲○○之祖父 蕭臣 ，係於日據 明治 三十六年三月十一日「婿養子緣組入戶」，其意當為入贅 賴家 ，並經賴歹之妻林氏春收養為賴歹之養子之意，是為當時法令習慣所允許，有卷附戶籍登記簿謄本可稽，而該戶籍謄本記載蕭臣係 賴沄 之弟，賴歹、賴沄既係賴謔祭祀公業之派下員，足證蕭臣亦係該公業之派下員，上訴人甲○○係蕭臣之孫，亦應屬於該公業派下員。
３、本件上訴人甲○○之祖父蕭臣，於日據明治三十六年三月十一日入贅於 賴氏川 ，同日並經賴歹之妻林氏春收養為賴歹之養子遷入戶籍於賴歹之子賴沄戶內，此項事實有蕭臣之日據時期戶籍謄本內載：「嘉義廳柴頭港堡鹿仔陷庄明治三十六年三月十一日婿養子入戶嘉義廳柴頭港堡巷口庄七○五番 地賴沄 方分戶。嘉義廳柴頭港堡巷口庄七百五番地 賴沄弟 、明治三十七年十一月十五日分戶。 蕭前次 男，明治三十六年三月十一日養子緣組入戶。大正十五年十二月二日死亡」可證，而與賴沄日據時期明治三十三年二月一日繼承其父賴歹之戶主身份之戶籍謄本內載：「現住所嘉義廳柴頭港堡巷口庄七百五番地」相吻合。凡此足以證明本件上訴人甲○○之祖父蕭臣被收養為賴歹之養子後即已入養家賴沄戶籍內。又養子從收養者之姓，為收養關係成立後之行為，並非收養關係成立之要件，收養關係存續中，養子在實際上仍冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止（參照最高法院三十三年上字第一一八○號判例）。
４、賴氏川招贅蕭臣為夫，並未出嫁，已如上述，亦有蕭臣、賴氏川之戶籍謄本可稽，且賴氏川在賴家祭祀生父母賴度（即賴大肚）及 羅氏 腰，亦有卷附該神主牌之照片可證，而賴謔祭祀公業之子孫有三房：大房為賴大肚，第二房為賴歹，第三房為賴豆，即可證明賴氏川招贅蕭臣，未出嫁且祭祀生父母賴大肚、羅氏腰，及其祖先賴謔、賴大肚既屬於賴謔祭祀公業之派下員，賴氏川係賴大肚之女兒，應係該公業之派下員（參照台灣民事習調查報告第七四○頁、七四一頁），上訴人甲○○係賴氏川之孫，亦應屬於該公業之派下員，容無疑義。
５、次按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。此係關於公文書形式證據力之規定，法院判斷公文書形式證據力時，應受此項推定之拘束，至他造爭執非真正者，應提出反證證明之，在未有反證前，仍有完全之形式證據力。至於公文書之實質證據力，現行法雖無明文。但本於同一法理，關於公文書所記載之事項，有爭執之當事人，得反證其所載之事項為不真實，若無反證證明，應認為其所載之事項為真實︵參照最高法院八十五年度台上字第三一一號判決︶。基上開第２、３之說明，本件上訴人甲○○主張祖父蕭臣經林氏春收養為賴歹養子之事實，已提出蕭臣之日據時期戶籍謄本為證，則該戶籍謄本既係公文書，即應推定為真正，上訴人甲○○毋庸舉證證明其記載之內容為真實，至於被上訴人等否認該公文書所載蕭臣「婿養子緣組入戶」為賴沄弟之事實，自應由被上訴人提出反證證明之，惟被上訴人並未提出反證以實其說，原審亦無調查得其他反證，竟謂上訴人尚未能舉證以證明林氏春收養蕭臣為林氏春及賴歹之養子云云，自有未合。
６、查被上訴人於第一審提出附卷之「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金」分配表內，祭祀公業賴謔派下員，有甲○○︵即上訴人︶等十七人，每一派下員分配一份補償金八十三萬一千五百三十三元。則被上訴人提出之「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金」之分配表內所列派下員甲○○（即上訴人），係屬於被上訴人在訴訟外之自認。是上訴人甲○○係賴謔祭祀公業之派下員，應屬可信。
７、再查上訴人甲○○祭祀之祖先神主牌記載：上訴人甲○○之第十八世養曾祖父母賴歹、 賴林氏春 ，即係被上訴人賴振益、賴蓮池之祖父母；第十四世祖先 賴朴真 ，與被上訴人賴振益，賴蓮池祭祀之第十四世祖先賴朴真相同。且兩造祭祀之祖先原籍均係福建省漳洲府平和縣下坪申安里和平社庵後嶺門人氏，業經前第二審法院勘驗兩造房屋內祭祀之祖先神主牌屬實，並命上訴人僱請照相館人員到現場將兩造祖先之神主牌一一照相後由上訴人甲○○提出兩造祖先之神主牌之照片為證，凡此足以證明兩造係同一祖先賴歹之繼承人，賴歹及被上訴人均係賴謔祭祀公業派下員，則上訴人甲○○亦應屬於該公業之派下員。
（二）、關於上訴人乙○○部分：
１、查賴倉慶、 賴合興 、 林賴毓材 ，均係祭祀公業之派下員，有被上訴人在原審提出附卷之「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金」之簽章分配表可證，且為被上訴人不爭之事實。
２、上開派下員賴倉慶之父親係 賴義 ，賴義之父親係 賴榮 ，賴榮之父親係賴豆，有賴倉慶為戶長之戶籍謄本及賴榮為戶長之戶籍謄本可稽。
３、上開派下員賴合興、林賴毓材之父親，均係 賴常 ，賴常之父親係賴荳，而賴常與賴榮係兄弟，有賴常為戶長之戶籍謄本可稽。
４、本件上訴人乙○○之父親，係 賴連能 ，賴連能之父親係賴榮，有賴常為戶長之戶籍謄本可稽。由上述可證，本件上訴人乙○○之祖父，與上開派下員賴倉慶之祖父，同是賴榮；又上開派下員賴合興、林賴毓材之父賴常，與上訴人乙○○之祖父賴榮，係兄弟。賴倉慶、賴合興、林賴毓材，均係賴謔祭祀公業之派下員，已如上述，則上訴人乙○○亦係賴謔祭祀公業之派下員。
５、又上開「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金」分配表亦載明上訴人乙○○係該公業之派下員，簽章領取乙份分配款可證。
６、前第二審上訴人乙○○提出附卷之兩造祭祀祖先神主牌：⑴關於上訴人乙○○祭祀祖先之神主牌：第十四世祖先賴朴真，與被上訴人等祭祀之祖先第十四世賴朴真，均相同；⑵上訴人乙○○祭祀之祖先第十四世賴朴真，第十八世賴荳（即賴豆）、第十七世 賴山 ，第十九世賴榮，第二十世 賴連清 ，與被上訴人等不爭執之派下員賴倉慶祭祀之祖先賴朴真、賴荳、賴榮，賴山，賴連清，完全相同；由此亦足以證明上訴人乙○○，與派下員賴倉慶係堂兄弟，從而可證上訴人乙○○亦係賴謔祭祀公業之派下員。
（三）、被上訴人賴振益雖辯稱：祭祀公業賴謔派下員名冊，業經水上鄉公所於八十
五年一月十三日，以八十五嘉水鄉民字第五四七號公告在案，該公告張貼於被上訴人住處隔壁，上訴人等明知公告中並未列其為派下員，而於公告二個月期間又無異議，足見其非派下員等語，並提出公告影本為證。惟查：
１、被上訴人賴振益提出附卷之水上鄉公所八十五年三月二十日嘉水鄉民字第二九八○號函載：「祭祀公業賴謔派下員計有賴蓮池等十六人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明︵指派下員證明︶係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」等語，可見水上鄉公所之派下員公告及發給被上訴人等之賴謔祭祀公業派下員證明，並無確定該公業之私法上權利僅屬於公告之派下員，其他派下員︵包括上訴人等︶仍得主張爭執其為該公業之派下員，對於該公業之私法上權利仍屬存在。
２、上訴人等在水上鄉公所之上開派下員公告期間內，曾對於被上訴人等提出抗議，並向其等表示要向水上鄉公所提出異議，被上訴人等乃於其所製作領取祭祀公業賴謔所有被征收之巷口段七○五號土地補償金之分配表列入上訴人等二人為該公業之派下員而分配補償金各一份新台幣八十三萬一千五百三十三元給上訴人等領款完畢，有卷附「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金」分配表可證，上訴人等因領取該征收土地補償金而未向水上鄉公所提出異議，併予敘明。
（四）、按最高法院廢棄發回更審之案件，受發回或發交之法院，應以第三審法院所
為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條第三項定有明文，查：
１、本件最高法院八十六年台上字第三三三○號判決第一次發回更審之意旨謂：被上訴人所製作領取祭祀公業賴謔所有土地補償金之分配表記載上訴人為派下員，為原審所認定之事實，此分配表何以不能資為上訴人有利之判斷，未據原審有所說明，已有可議。又蕭臣之戶籍謄本記載：「嘉義廳七頭港堡鹿仔陷庄明治三十六年三月十一日婿養子入戶嘉義廳七頭港堡港中庄七○五番地賴沄方分戶」等語︵見一審卷一五頁︶，則蕭臣似已入賴沄之戶籍。原審未審酌該戶籍謄本之記載，即謂蕭臣並未入賴沄之戶籍，因而為上訴人不利之判決，亦欠允洽云云，顯係就上述祭祀公業賴謔所有土地補償金之分配表記載，認定係屬被上訴人在訴訟上之自認，及上訴人提出之戶籍謄本載蕭臣婿養子入賴沄戶籍之事實，認定其具有實質證據力，均應資為上訴人有利之判斷表示其法律意見，則關於上開最高法院發回更審之法律上意見，下級審法院自應受其拘束，被上訴人等亦不得為相反主張，而否認蕭臣有經林氏春收養為賴歹之養子之事實。
２、本件最高法院八十八年度台上字第一九五二號判決第二次發回更審之意旨謂：查上訴人主張，賴氏川招贅蕭臣為夫，並未出嫁，且賴氏川在賴家祭祀生父母賴度（即賴大肚）及羅氏腰，及其祖先賴謔，而賴謔祭祀公業之子孫有三房：大房為 賴大杜 ，第二房為賴歹，第二房為賴豆。賴大肚既屬於賴謔祭祀公業之派下員，賴氏川係賴大杜之女，應係該公業之派下員（參照台灣民事習調查報告第七四０頁、七四一頁），上訴人係賴氏川之孫，亦應屬該公業之派下員。又被上訴人提出之「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七０五號征收補償金」分配表內所列派下員甲○○，係屬於被上訴人在訴訟外之自認。是上訴人甲○○係賴謔祭祀公業之派下員，應屬可信。次查，原判決先認蕭臣被賴歹之妻林氏春收養，僅屬林氏春個人行為，又認蕭臣未入賴沄之戶籍，戶籍欄內亦未有養父賴歹、養母林氏春之記載，蕭臣未被林氏春收養，繼認蕭臣於明治三十七年（民前八年）十一月十五日即自行分戶，理由前後亦有矛盾。又按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。上訴人雖在被上訴人賴振益申請嘉義縣水上鄉公所公告該公業之派下全員名冊期間，未提出異議，該鄉公所依內政部七十六年十二月二十二日內政部台內地字第五五０八一０函修正發布之祭祀公業土地清理要點第六點規定核發該公業派下全員證明書，但該要點第九點規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。則該鄉公所核發派下全員證明書，並無確定私權之效力（見更㈠字卷一五八頁該鄉公所八十五年三月二十日嘉水鄉民字第二九八０號函）。而被上訴人否認上訴人為賴謔祭祀公業之派下員，上訴人主張為該公業之派下員存在與否不明確，無法享有該公業派下員之權利，自難謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴，以排除此項危險，與上開法條之規定並無不合。再查，上訴人乙○○一再主張，「祭祀公業賴謔派下員領取巷口段七０五號徵收補償金分配表」內所載賴倉慶、賴合興及林賴毓材均係該公業之派下員，賴倉慶之父係賴義，賴義之父係賴榮，賴榮之父係賴豆、賴合興、林賴毓材之父均為賴常，賴常之父係賴豆；伊之祖父與上開派下員賴倉慶之祖父，同係賴榮，上開派下員賴合興、林賴毓材之父賴常與伊之祖父賴榮係兄弟，足證 伊確 係該公業之派下員云云，並提出戶籍謄本為證，為其重要攻擊方法，原審恝置不論，亦有未合。末查，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第三百五十七條規定自明。本件被上訴人提出之賴謔祭祀公業況革，係被上訴人賴振益製作，核屬私文書，上訴人乙○○對其真正既有爭執。原審未命被上訴人舉證證明該文書之真正，即採為不利於上訴人乙○○判決之基礎，與證據法則，不能謂無違背。
（五）、依據最高法院八十六年度台上字第二六一八號判決意旨謂：「：：查本件系
爭一０六號及一０六之一號土地於民國前十一年及前六年即已登記為祭祀公業 鄧牛 所有，有土地台帳在卷可證，迄今已超過九十年，兩造當事人於系爭土地登記為祭祀公業鄧牛時，均尚未出生，如 鄧民鐘 係昭和六年（即民國二十年）0月0日出生，有戶籍謄本在二更卷第一三八頁足憑，在此情況下，兩造之任何一造舉證證明當時設立祭祀公業鄧牛之設立人及設立經過，似有所困難，惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，證明某事實之間接證據，自應包括在內」云云，對於本件兩造之任何一造舉證證明當時設立賴謔祭祀公業之設立人及設立經過，確有困難，自得以間接證據證明本件上訴人等確係賴謔祭祀公業之派下員之事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號徵收補償費、繼承系統表、最高法院八十九年台上字第一五九五號判決影本各乙份、照片三幀為證，並聲請訊問證人 賴順田 、賴合興、 賴旺財 、 賴振文 、 傅素蓮 。並聲請本院勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）、上訴駁回。（二）、第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、上訴人於原審起訴書自認賴沄既係祭祀公業賴謔之管理人，即係賴謔祭祀公
業之派下員，容無疑義。（詳見該起訴書事實及理由欄第二項所載）。是被上訴人賴振益申請嘉義縣水上鄉公所公告該公業派下員，均為賴謔祭祀公業派下員無庸置疑，上訴人主 張渠 等亦為賴謔祭祀公業派下員，既為被上訴人所否認，依法應由上訴人負舉證責任， 證明渠 等有派下權，殊難僅憑非派下員中一、二人未有依據之陳述，即遽認為派下員，該一、二人之證言，亦不足為上訴人有利之認定。
（二）、上訴人甲○○之祖父蕭臣，未被賴歹之妻林氏春收養，亦未入贅為賴氏川贅
夫，此由甲○○於大廳內所祭拜蕭姓祖先牌位可證，倘有入贅事實，即 賴川 牌位要無記載「顯妣名川娘 蕭媽 」之理，又蕭家祖先供奉堂前華麗無比，賴姓祖先則供奉內室牆壁上，此經鈞院勘驗現場可證，有附呈照片三張為憑。
是賴姓祖先牌位應係訴訟後才臨時增設，否則真正賴歹後代子孫供奉牌位均書寫「賴呆」，並無人書寫「賴歹」，且賴歹及其妻林氏春之墳墓，上訴人甲○○從未掃過墓，此為甲○○所自認。益足證明上訴人甲○○並非賴謔派下員。
（三）、再 查賴歹 之父為 賴焿 （即十七世），而賴豆之父為賴山（即十七世），有附
卷被上訴人賴振益及上訴人乙○○所祭拜之神主牌可證，而賴大肚之父無可考，上訴人一再主張賴歹、賴豆、賴大肚為同胞兄弟，顯非事實，故上訴人主張賴謔祭祀公業之子孫有三房：大房為賴大肚，第二房為賴歹，第三房為賴豆，顯無可採。
（四）、被上訴人製作「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金
」分配表內所列上訴人乙○○、甲○○，應屬『其他』，賴倉慶、賴合興及林賴毓材均屬『其他』，而非派下員，並非被上訴人承認渠等亦為派下員，此經證人賴振文、賴旺財到庭結證屬實，何來認定是被上訴人在訴訟外之自認？是被上訴人主張在四十年前遷村時，因上訴人等有繳納稅金，所以才給予補償，非以派下員之身分發給，自屬實情。綜上所陳，上訴人等應非賴謔祭祀公業派下員，原審判決，認事、用法均無不當。
（五）、又被上訴人賴蓮池並不是現任賴謔祭祀公業管理人，故賴謔祭祀公業派下員
之確認決定與賴蓮池無關。上訴人甲○○，未從賴姓，亦無從林氏姓，又何認其為派下員，而否認或反對者，不僅只有賴蓮池一人，其確認派下員存在，亦非賴蓮池能決定之權力與義務，因此，上訴人告賴蓮池實在是無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片三幀為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉巷○段○○○號土地（下稱系爭土地），於民國三十六年十月十八日登記為祭祀公業賴謔所有，管理人為賴沄。賴振益係現任管理人，被上訴人賴蓮池係該公業之派下員，茲因被上訴人否認伊為賴謔祭祀公業之派下員，伊提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。上訴人甲○○之祖父為蕭臣，蕭臣於日據明治三十六年（民國前九年）三月十一日被賴沄之父賴歹收養為養子，而成為賴沄之弟，同日被賴氏川招贅為賴氏川之夫，因賴沄係賴謔祭祀公業之派下員，則蕭臣自亦為該公業之派下員，上訴人甲○○係蕭臣、賴氏川之孫，當然係該公業之派下員。又上訴人乙○○之父賴連能為該公業第二十世，先祖父賴榮為第十九世，先曾祖父賴豆（荳）為第十八世，賴豆係該公業之派下員，上訴人乙○○亦係該公業之派下員。又系爭土地雖被徵收，惟尚有補償費未發放完畢，而預留訴訟金一份新台幣八十三萬一千五百三十三元未分配，即未清算完畢，公業仍屬存在等情，爰求為確認伊就賴謔祭祀公業之派下權存在之判決（第一審起訴另備位聲明請求確認上訴人就系爭土地之公同共有權存在部分，經第一審判決駁回上訴人之請求後，未據聲明不服）。
二、被上訴人則以：祭祀公業賴謔所有土地已被徵收，公業已解散，上訴人請求確認派下權存在，欠缺權利保護要件。又上訴人主張渠等亦為賴謔祭祀公業派下員，被上訴人否認之，依法應由上訴人負舉證責任，證明渠等有派下權；上訴人甲○○之祖父母蕭臣、賴氏川均非公業設立人賴歹之繼承人，上訴人甲○○何來公業派下權？再者賴歹之父為賴焿（即十七世），而賴豆之父為賴山（即十七世），，而賴大肚之父無可考，上訴人主張賴歹、賴豆、賴大肚為同胞兄弟，並非事實，上訴人乙○○即難僅憑其係賴豆之曾孫，即認其係祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。
三、經查：本件上訴人主張坐落嘉義縣○○鄉巷○段○○○號土地，於民國三十六年十月十八日登記為祭祀公業賴謔所有之事實，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第九頁），又該土地已被征收，共領補償費新台幣（下同）二千一百七十三萬九千二百元，則為兩造所不爭執之事實。然依被上訴人於原審提出之祭祀公業賴謔派下及其他領取巷口段七○五號征收補償金分配表所示(見原審卷第九三頁），該補償金尚有預留之訴訟金一份八十三萬一千五百三十三元未分配，姑不論該補償金分配予非派下員之女性者以及派下員有分配二份或多分四分之一者是否分配不當，而應收回以便重新清算分配。然本件訟爭之賴謔祭祀公業之上開土地補償金既未清算分配完畢，則賴謔祭祀公業，仍應認繼續存在至明。何況，該公業尚有可分配之現金，亦可購買祭祀公業之土地。又查祭祀公業之解散，必須經全體派下員之決議同意，始生效力，被上訴人並未舉證證明該公業已解散，或已經全體派下員之決議同意，乃空言指稱賴謔祭祀公業派下員已於八十五年四月初宣告解散云云，殊無足採。而該祭祀公業既未解散仍然繼續存在，則上訴人等訴請確認上訴人就賴謔祭祀公業之派下權存在，係確認現在之法律關係，並非確認已過去或將來應發生之法律關係。原審判決未注意及此，遽認本件上訴人係訴請確認過去之法律關係云云，顯屬不當。又按確認之訴其目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務之履行，亦非如形成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅單純從觀念上為權利判定以解決紛爭，因之無論何人之間，祇要對於某一法律關係之成立與否有爭執，而有確認利益者，均得以否認其權利者為被告，起訴請求以判決確定之。本件被上訴人賴振益即祭祀公業賴謔，及被上訴人賴蓮池既均否認上訴人有派下權，則上訴人以其為被告自屬合法，是被上訴人賴蓮池抗辯上訴人不得以其為被告云云，自屬無據，合先敘明。
四、次查上訴人主張祭祀公業乃享祀人賴謔所設或係賴大肚、賴歹、賴豆三兄弟或該三兄弟之祖先設立（見本院八十八年十二月一日準備程序筆錄、八十九年一月五日準備程序筆錄），而上訴人乙○○係賴豆之曾孫，另上訴人甲○○之祖父蕭臣係賴歹之養子，同時為賴大肚之長女賴氏川之贅夫，上訴人乙○○、甲○○對祭祀公業賴謔自有派下權存在乙節，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件所應審究者，厥為上訴人二人是否確為祭祀公業賴謔之派下子孫？茲查：
㈠、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公業有所謂「派下權」；另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對自己祖先以外之人因崇拜其人格見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者（參見法務通訊雜誌社八十四年四月印行之台灣民事習慣調查報告一書第七百十二頁及第七百十三頁、臺灣省文獻委員會七十二年六月編印日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究第三頁）；又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團体員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開調查報告一書第七百十五頁），由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫即其子所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」乙節，則無二致。是本件上訴人既主張伊等亦係祭祀公業賴謔之子孫，因而認定其等對祭祀公業賴謔有派下權存在，依舉證責任分配原則，上訴人自應就系爭祭祀公業之設立人及其二人確係該設立人之繼承人等事實，舉証以實其說，要難以年代久遠，無法證明設立人為何人，即遽認系爭祭祀公業係享祀人自行設立，或與享祀人同宗之人即為設立人，合先敘明。
㈡、次按祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見前開台灣民事習慣調查報告一書第七三三頁），另依上訴人提出之日據時期明治四十一年間之系爭土地台帳之記載（附原審卷第七頁）其內登錄「業主賴謔，管理人賴沄」，民國三十六年總登記簿謄本則明載「祭祀公業賴謔，管理人賴沄」等語，有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第九頁），足見賴沄原則上應為祭祀公業之派下子孫，誠屬無疑。
㈢、雖上訴人甲○○主張其為祭祀公業派下員，係以其祖父蕭臣於日據時期明治三十六年三月十一日，經賴沄之父賴歹之妻林氏春收養為賴歹養子，而成為賴沄之弟，同日並入贅於賴大肚之女賴氏川。而賴歹、賴沄既為祭祀公業之派下員則蕭臣為賴歹養子自為派下員，其為蕭臣之孫，當然為祭祀公業派下員云云，固據提出日據時期之戶籍謄本一件（見原審卷第十五頁至第二十頁）。惟查：
１、依上訴人甲○○所提出蕭臣日據時期之戶籍謄本，雖曾記載「嘉義廳柴頭港堡鹿仔陷庄明治三十六年三月十一日婿養子入戶嘉義廳柴頭港堡巷口庄七０五番地賴沄方分戶」等四十七字，惟該戶籍謄本同時註記「四十七字削除」字樣，並將前揭四十七字劃線刪除（見本院八十五年度上字第四六０號卷第六十六頁之戶籍謄本），則應認已無該四十七字之記載，是上訴人甲○○主張其祖父蕭臣係因「婿養子」入戶乙節，尚屬無據。又，上開戶籍謄本固又記載「嘉義廳柴頭港堡巷口庄七０五番地賴沄弟明治三十七年十一月十五日分戶。嘉義廳柴頭港堡鹿仔陷庄番戶不詳蕭前次男明治三十六年三月十一日養子緣組入戶」等語（見本院八十五年度上字第四六０號卷第六十六頁）。然該戶籍謄本並未記載何人收養蕭臣。而上訴人甲○○原稱係賴沄之父賴歹收養蕭臣，然查賴歹早於明治三十三年二月一日死亡，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第十一頁），自不可能於死亡三年後之明治三十六年三月十一日收養蕭臣，是上訴人主張係賴歹收養蕭臣一節，即乏依據。其後，上訴人又改變主張認係賴歹之妻林氏春為賴歹收養蕭臣云云，惟按當時之台灣習慣，除夫亡而無子嗣，得由寡妻為亡夫立嗣外，並無其他特例（見前開台灣民事習慣調查報告一書第一五六頁、第一七二頁）。而查賴歹已有子嗣即長男賴沄、次男 賴永長 、三男 賴永陣 等人（見原審卷第十一頁至第十四頁之戶籍謄本），則依上開習慣，賴歹死亡之後，林氏春即不得再為賴歹收養蕭臣為賴歹之養子，是上訴人甲○○主張賴歹死亡之後，其妻林氏春為賴歹收養蕭臣一節，與當時之台灣習慣不合，而無可取。況若嘉義廳柴頭港堡巷口庄七０五番號戶主賴沄之母林氏春個人收養蕭臣，於戶籍上之記載，亦係「養子緣組入戶」，並稱蕭臣係「賴沄弟」。是自難僅憑戶籍上記載「養子緣組入戶」、「賴沄弟」等字，遽認蕭臣即為賴歹之養子甚明。另按日據時期戶口簿上有關身分關係之記載，並無確定之效力，縱而有違習慣而無效之戶籍記載，自不得據此取得戶口上之身分（參照前開台灣民事習慣調查報告一書第二六七頁，大正十五年上民字第四十號，大正十五年五月十八日判決）。查上開蕭臣之戶籍謄本雖載有「養子緣組入戶」、「賴沄弟」等字，惟賴歹不可能死亡後親自收養蕭臣，已如前述；又上訴人主張林氏春為賴歹收養蕭臣乙節，亦與當時之台灣習慣不合，準此，惟揆諸上開說明，亦難僅憑上開戶籍記載，即認蕭臣確為賴歹之養子，誠屬無疑。
２、上訴人甲○○又主張其所祭拜之賴姓祖先神主牌，亦記載伊之第十八世祖係養曾祖父母賴歹、林氏春即被上訴人之祖父母。伊之第十四代祖為賴朴真與被上訴人之第十四代祖先賴朴真相同，且兩造之祭祀祖先之原籍均係福建省漳洲府平和縣下坪申新安里和平社庵後嶺門人氏，足證伊與被上訴人同為祭祀公業賴謔之派下員，並提出神主牌相片二張附本院卷可稽。惟查上訴人甲○○於大廳祭拜蕭姓之祖先，賴姓祖先則置於後方小客廳之牆上，業經本院勘驗明確，有勘驗筆錄可稽，上訴人甲○○主張係因民間習慣不同姓祖先，不可以放在一起祭拜云云，姑不論是否屬實，上訴人甲○○之祖父蕭臣係於賴歹死後，始由賴歹之妻林氏春收養，是上訴人甲○○家之神主牌有前開記載，乃理所當然。無法由該神祖牌即認蕭臣即係賴歹之養子，故上訴人甲○○所提之神主牌相片，要難為其有利之證明。
㈣、上訴人又主張祭祀公業賴謔之子孫有三大房為：大房賴大肚、二房賴歹、三房賴豆。賴大肚、賴豆屬祭祀公業賴謔之派下員，則：⑴、上訴人甲○○之祖母賴氏川為賴大肚之女，招贅蕭臣為夫，並未出嫁，且賴氏川在賴家祭祀生父母賴大肚（賴度）、羅氏腰，則賴氏川應繼承賴大肚而為祭祀公業之派下員，上訴人甲○○為賴氏川之孫，自亦為系爭祭祀公業之派下員。⑵、上訴人乙○○之曾祖父為賴豆，賴豆為祭祀公業之派下，足證伊係祭祀公業之派下員等情。然查：
⑴、本件上訴人於原審起訴時並未主張祭祀公業為何人所設立，嗣於本院主張祭祀公
業乃享祀人賴謔所設或係賴大肚、賴歹、賴豆三兄弟或該三兄弟之祖先設立等語（見本院八十八年十二月一日準備程序筆錄、八十九年一月五日準備程序筆錄），足見上訴人二人對於系爭祭祀公業之設立人究係何人所為之陳述，前後已屬不符，且均未能舉證以實其說，並為被上訴人所否認，況且在兩造所提出之歷代祖先神祖牌位，均無享祀人賴謔其人，則享祀人是否即為兩造之祖先，即有可疑。再者，賴大肚之父係何人已無可考，又為兩造所不爭執之事實（見本院八十八年十二月一日準備程序筆錄），而賴歹（呆）之父係賴焿，賴豆（荳）之父則為賴山，有神祖牌位相片在卷可稽（見本院八十六年度上更（一）字第一五六號九九頁、第一００頁），由此可見賴大肚、賴歹、賴豆三人並非兄弟，是上訴人主張祭祀公業係賴謔所設，或係賴大肚、賴歹、賴豆三兄弟或該三兄弟之祖先設立，及祭祀公業賴謔之子孫有三大房為：大房賴大肚、二房賴歹、三房賴豆等情是否屬實，顯非無疑。又依被上訴人所提出之祭祀公業賴謔之沿革係載「．． 賴謔公 於前清年間由原籍福建省漳洲府平和縣下坪甲新安里和平社庵後嶺門渡台後，卜居嘉義廳柴頭港堡巷口庄，與賴歹（被上訴人祖父）義結金蘭，則為兄弟之稱，嗣祖父賴歹為伯公賴謔公仙逝後，未傳子嗣，無人奉祀，故在祖父賴歹臨終前為紀念義兄賴謔公生前為人篤實，樂善好施，行善不落人後，乃將祖父賴歹生前部分之置產坐落嘉義縣柴頭港巷口庄設立為『賴謔祭祀公業』」，此有祭祀公業賴謔沿革在卷可佐（見本院八十六年度上更（一）字第一五六號卷第八四頁）。雖該沿革為被上訴人賴振益即祭祀公業賴謔管理人所製作，而為上訴人所否認。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉証，或其所舉証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例可資參照。本件依上所述，上訴人所舉之証據既均不足以証明系爭祭祀公業之設立人係賴大肚、賴豆，或其祖先，則自難以上訴人二人係賴大肚、賴豆之子孫，即難遽認其二人係系爭祭祀公業之派下子孫。
⑵、況縱認賴大肚係系爭祭祀公之派下，且依日據時期之習慣，祭祀公業之繼承權原
則上男系之男子孫始有之，而例外承認無男子繼承人而招婿並未出嫁者，亦有繼承派下之權（見前開台灣民事習慣調查報告一書第七四一頁）。本件上訴人甲○○雖主張其祖母賴氏川於明治三十六年三月十一日招蕭臣為贅夫等語，並提出蕭臣之戶籍謄本有「婿養子」之記載為其依據（按婿養子是指閨女所招之夫，同時又為閏女父母之養子，參見眾文圖書股份有限公司八十五年五月出版、 齒松平 著祭祀公業與臺灣特殊法律之研究一書第三九一頁）。然依前開戶籍謄本「婿養子」之記載業經削除，即應認已無該項記載，前已詳述，而該戶籍謄本有關賴氏川部分則載為「夫蕭臣明治三十六年三月十一日婚姻」，並無招婿婚之相關之記載，且蕭臣與賴氏川之子女並無一人從母姓賴，此外上訴人甲○○復未能舉證證明賴氏川招蕭臣為贅夫之事實，從而上訴人甲○○前開主張，亦無足取。
㈤、上訴人再主張被上訴人所提出之「祭祀公業賴謔所有土地補償金之分配表」已列上訴人甲○○、乙○○，及乙○○之堂兄賴倉慶及堂叔伯為賴合興、林賴毓材等人為派下員，係屬訴訟外之自認云云。然為被上訴人所否認，並辯稱上訴人所舉前開等人，係遷村之前原均居住於系爭土地曾繳稅金，才給予補償，非以派下員身分發給，並舉證人即製作該表之代書傅素蓮（被上訴人賴振益之媳婦），證述上情在案（見本院八十九年七月十九日準備程序筆錄）。又查前開分配表係載「祭祀公業賴謔『派下員及其他』領取巷口段七０五號征收補償金」，且其間並未載明何者為「派下員」，何者為「其他」，自難僅據該「土地補償金之分配表」作為認定派下員之論據。且證人即該分配表上領款人之一之賴旺財於本院證稱：「我非派下員」等語（見本院八十九年五月十七日備程序筆錄），同為領款之賴振文亦證稱：非全派下員，．．（上訴人甲○○、乙○○）他們二人不是派下員等語在卷（見本院八十九年七月五日準備程序筆錄）。再依被上訴人所提於八十四年七月三十一日製作，並於八十五年一月十四日經嘉義縣水上鄉公所公告之派下員名冊所載，其上之派下員共十六人，亦僅賴蓮池、賴振文、 賴芳彥 、賴振益、 賴榮輝 、 賴明興 等人列入土地補償金之分配表，益徵該分配表無法為是否派下員認定之依據。雖證人賴倉慶於本院前審證稱：「甲○○、乙○○都是祭祀公業賴謔的派下員」等語（見本院八十六年度上更（一）字第一五六號卷第一百十九頁背面）、證人賴順田、賴合興（均分配表上之領款人）於本院證稱其係派下子孫等語（見本院八十九年二月二日準備程序筆錄），惟查是否為祭祀公業之派下員，倘無其他證據以資證明，殊難僅憑未有依據之證述，即遽認為派下員，是該證人之證詞，尚不足資為上訴人有利之證據。
㈥、綜上，上訴人所舉之證據，均不足以證明祭祀公業賴謔之設立人係何人，及其係設立人之子孫，則自難認其二人之主張為真實。
五、是綜上所述，上訴人提起本件訴訟請求確認伊二人對祭祀公業賴謔有派下權存在，為無理由，不應准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月五日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳志誠
法官葉居正法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年九月七日
法院書記官林鈴香