裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年金上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國113年05月31日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度金上訴字第63號上訴人即被告 羅國浩 000000000000000000000000000000000000000000000000上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度金訴字第62號，中華民國112年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第5998號、110年度偵字第7489號）（移送併辦案號:同署111年度偵字第2133號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅國浩免訴。
理由
一、臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴意旨略以:羅國浩明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業；未經金管會許可，亦不得經營全權委託投資業務，竟基於非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務之單一犯意，未經金管會許可，擅自為下列行為：
㈠於民國（下同）000年00月間，招攬 邱宇軒 出資委託其全權操
作投資臺指期貨等證券衍生性商品，雙方遂簽立「合作投資契約書」，約定不論盈虧，羅國浩每月給付邱宇軒投資金額之15％為利潤，如有額外獲利均歸羅國浩，邱宇軒並於108年12月16日轉帳新臺幣（下同）20萬元至羅國浩之兆豐銀行帳戶（帳號00000000000），羅國浩即陸續以上開20萬元併同其自有資金，透過其兆豐期貨帳戶（帳號0000000，下同）下單臺指期貨及臺指選擇權，而非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務。
㈡於109年7月25日，招攬 鄭凱夫 、 李鳳 出資委託其全權操作投
資臺指期貨等證券衍生性商品，鄭凱夫與羅國浩遂簽立「投資契約書」，約定羅國浩每月給付鄭凱夫投資總額之12％為利潤，如有額外獲利餘均歸羅國浩，鄭凱夫、李鳳並於同日至109年9月7日，以交付現金、轉帳至羅國浩之台新銀行帳戶（帳號00000000000000）或存入李鳳之兆豐期貨帳戶（帳號0000000，下同）方式，交付共45萬7,000元予羅國浩，羅國浩即陸續以上開45萬7,000元併同其自有資金，透過其永豐期貨帳戶或李鳳之兆豐期貨帳戶下單臺指期貨及臺指選擇權，而非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務。
因認被告所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪及證券投顧法第107條第1款之非法經營全權委託業務罪嫌。
二、按司法院大法官會議釋字第168號解釋理由書「一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，為同法第303條第2款所明定。蓋同一案件，既經合法提起公訴或自訴，自不容在同一法院重複起訴，為免一案兩判，對於後之起訴，應以形式裁判終結之。而同法第302條第1款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用，此由該條款明定：『曾經判決確定者』觀之，洵無庸疑」，又最高法院90年度台非字第132號刑事裁判「惟若先起訴之判決雖確定在後，但於判決時，後起訴之判決，已經先行確定，則應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應依同法第三百零二條第一款之規定為免訴之諭知。」。
三、本件苗栗地檢署起訴繫屬於原審（苗栗地方法院）之時間為111年3月23日，但是新竹地檢署另於111年8月25日以「110年度偵緝字第779號」將下列事實起訴到新竹地方法院：羅國浩未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務及經營全權委託投資業務，竟基於非法經營期貨經理事業、全權委託投資業務之犯意，於民國109年2月24日，在新竹地區某處，以「可代為操作期貨，並每月支付投資金額之15%獲利」等詞，招攬其房東 楊雅如 交付款項供其代為操作買賣期貨，楊雅如並於109年2月24日起至同年3月18日止，陸續交付新臺幣(下同)50萬元予羅國浩，由羅國浩再以自己或他人帳戶投資操作期貨交易，以此方式非法經營全權委託投資業務及期貨經理事業。並於112年3月13日經新竹地方法院111年度金訴字第462號刑事判決有罪，主文「羅國浩犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。」，羅國浩提起第二、三審上訴，分別經臺灣高等法院於112年10月31日以112年度金上訴字第34號駁回上訴，又經最高法院於113年3月6日以113年度台上字第66號駁回上訴，全案三審定讞，此有被告全國前案紀錄表及列印之第一、二、三審判決書可證（本院卷第37-54頁）。（下簡稱:新竹後案）。
四、本案起訴日期111年3月23日，起訴時間較早，而新竹後案是111年8月25日才起訴。且本案起訴書所稱招募全權代操期貨的時間、客人是「000年00月間招募邱宇軒；109年7月25日招募鄭凱夫、李鳳」，新竹後案所稱招募全權代操期貨的時間及客人是「109年2月24日招募楊雅如」，雖然對象不同，但是時間有所重疊，且手法雷同。本案全權代操期貨之招募內容是「不論盈虧，羅國浩每月給付邱宇軒投資金額之15％為利潤」「約定羅國浩每月給付鄭凱夫投資總額之12％為利潤」，新竹後案招募內容是「無論操作盈虧，每月給付投資總額15%予楊雅如作為報酬」。因為時間接近、犯罪手法相同，而被告於上述期間非法經營期貨經理事業之犯行，就其經營事業之業務行為性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性。是其基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。新竹後案雖然晚起訴，但是先確定，並已經產生既判力，效力及於本案，被告因集合犯實質上一罪關係，只受一次審判，不能再受本案雙重危險追訴。
五、撤銷之理由，本院之判斷:被告上訴理由書雖然只指稱「量刑過重，請求判更輕之刑」，未具體論述應受免訴判決部分，且原審112年10月6日判決時，該新竹後案只上訴到二審，尚未經二審判決。然新竹後案之二審已於112年10月31日做出實體判決，駁回上訴，維持一審有罪判決，被告羅國浩提起第三審上訴，又經最高法院於113年3月6日以113年度台上字第66號駁回上訴，全案三審定讞。該新竹後案，後起訴但先確定，產生既判力及於本案，應由本院將原審判決撤銷，改諭知免訴。而被告上訴意旨稱「請求判更輕之刑」，語意上當然包括請求程序判決終結本案。因為免訴判決比原審諭知之「有期徒刑8月」更為有利。本院改判免訴，仍在被告上訴聲明範圍內。
六、退併部分:㈠苗栗地方檢察署111年度偵字第2133號移送併辦意旨略以:被告羅國浩基於非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務之犯意，於民國109年7月23日某時，在 顏子揚 位於新竹縣○○市○○○路000號00樓住處，向顏子揚招攬出資予其全權操作臺指期貨或臺指選擇權，顏子揚遂於附表所示時間，轉帳如附表所示之金額至羅國浩所申設之兆豐國際商業銀行帳號000-00000000000號帳戶內，雙方並簽立「投資契約」，約定羅國浩每月至少分配顏子揚上開投資總金額之10%，當月獲利超過4萬元時，分配顏子揚50%，餘則作為羅國浩代為操盤之報酬，以此方式非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務。而按期貨交易法第112條第5項第5款所稱未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，被告基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次受託代為操作期貨交易之行為，係屬集合犯，本案與上開起訴案件具有法律上一罪之關係，應為該案起訴之效力所及，自應併案審理等語。
㈡本案既應為免訴之程序判決，併案部分請求一併實體判決，
自無理由，應由本院將併案部分退回，由檢察官另為妥適處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國113年5月31日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國113年5月31日