臺灣高雄地方法院95年度訴更一字第6號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高雄地方法院95年訴更一字第6號刑事判決

裁判日期：民國95年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴更一字第6號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第3512、5466號），嗣經台灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第582號撤銷本院95年2月27日94年度訴字第4344號判決，發回本院審理及檢察官併案審理（95年度毒偵字第4158(3563)、4247號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因參包（分別驗後淨重零點零柒公克、空包裝重零點貳參公克；驗後淨重零點零陸公克、空包裝重零點貳肆公克；驗後淨重零點零柒公克、空包裝重零點貳貳公克），均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案第一級毒品海洛因參包（分別驗後淨重零點零柒公克、空包裝重零點貳參公克；驗後淨重零點零陸公克、空包裝重零點貳肆公克；驗後淨重零點零柒公克、空包裝重零點貳貳公克），均沒收燬銷之。
事實
一、乙○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年毒聲字第5894號裁定送觀察勒戒，於89年9月4日因無繼續施用傾向執行完畢出所，為檢察官以88年度戒毒偵字第454號為不起訴處分確定，又於92年間同因毒品案件，經檢察官聲請強制戒治獲准，於強制戒治期間因新法修正出所，另經本院以92年度訴字第2002號判處有期徒刑10月確定，於93年11月
19日縮短刑期執行完畢出監。
二、詎乙○○仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於戒治處分執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3月9日某時起至95年5月
4日上午11時30許，先後在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處及高雄縣、市不詳公園廁所內，以將海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因數次，平均約5~6日施用1次；又另起施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年6月29日早上某時許，在上址住處，以燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣先後：①於
94年4月18日上午10時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷口前；②於94年6月29日下午2時許，在同址；③於95年1月18日上午11時許高雄市政府警察局鼓山分局；④95年5月
4日，，在高雄市○○區○○○路○○巷口前，為警盤檢查獲，並共扣得海洛因毒品3小包，經警採驗尿液送驗呈毒品陽性反應後，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理（併案報告機關：同上分局）。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴及併案事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，又被告遭查獲時所採集尿液經送驗結果，分別呈現嗎啡或甲基安非他命陽性反應，此有尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院94年
4月25日、94年7月10日、95年5月15日濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學95年1月25日確認報告在卷可稽（5466號偵查卷第24,25頁；3512號偵卷第17,18頁；4158號警卷第3,4頁；本院訴更一卷,第48,49頁。其中，僅94年7月10日報告同時驗得嗎啡、甲基安非他命陽性反應，餘僅有嗎啡陽性反應），而扣案白色粉末3小包、經送請法務部調查局鑑驗結果，均含有海洛因成分（分別驗後淨重0.07公克、空包裝重0.23公克；驗後淨重0.06公克、空包裝重0.24公克；驗後淨重0.07公克、空包裝重0.22公克），有該局94年6月
17日調科壹字第220020218號、94年12月21日調科壹字第220021709號、95年7月7日調科壹字第220023635號鑑定通知書1紙在卷可稽（3512號偵卷第19頁、本院94年訴字第4344號審理卷第11頁、本院訴更一卷,第52頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。
三、又按若施用毒品於5年內再犯，5年後3犯以上之情形，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不同，無從依毒品危害防制條例第20條第3項之規定再施以觀察、勒戒等戒斷處遇療程之必要（最高法院95年度台上字第517號判決可資參照），查被告於88年間因施用毒品案件，經本院以88年毒聲字第5894號裁定送觀察勒戒，於89年9月4日因無繼續施用傾向執行完畢出所，為檢察官以88年度戒毒偵字第454號為不起訴處分確定，又於92年間同因毒品案件，經檢察官聲請強制戒治獲准，於強制戒制期間因新法修正出所，另經本院以92年度訴字第2002號判處有期徒刑10月確定，於93年11月19日縮短刑期執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可參。揆諸上開最法院見解，本件被告本件自94年3月間再犯施用毒品罪名，仍屬5年內再犯情形，從而，本件罪證明確，犯行洵堪認定，仍應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告所為上開多次施用第一級毒品海洛因，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪。
（二）又查不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應一體適用行為時法即修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
（三）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第
2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
五、按海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第
2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品後進而施用，持有之低度行為均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第一級毒品行為，時間緊接，方法相同，所犯係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續施用第一級毒品一罪，並加重其刑。而被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告於92年間，再因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2002號判處有期徒刑10月確定，於93年11月19日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄1份附卷可稽，被告於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，就施用第一、二級毒品部分，各加重其刑，並就施用第一級毒品犯行遞加重之。原起訴意旨雖僅論及94年3月至同年6月29日為警查獲前施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，然其餘施用一級毒品部分，因與本件起訴部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，已如上述，為起訴效力所及，並經公訴人促請併案或公訴人擴張起訴事實範圍，本院併予審理，附此敘明。爰審酌被告前已有施用毒品之犯行，並分別經觀察勒戒、強制戒治、不起訴處分及刑之執行後，猶不知悔改，再次施用毒品，施用海洛因期間長逾年餘，顯見其不知警惕，意志不堅，戒治處分等矯治措施對其毫無作用，惟姑念其犯罪後坦承犯行，態度尚可，扣案毒品量微，施用二級毒品犯行亦僅有1次，又施用毒品為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、扣案白色粉末3小包，係第一級毒品海洛因（分別驗後淨重
0.07公克、空包裝重0.23公克；驗後淨重0.06公克、空包裝重0.24公克；驗後淨重0.07公克、空包裝重0.22公克），均如上述，爰依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（海洛因包裝袋與毒品析離無實益，且虛耗成本，均應與毒品視為一體，併沒收銷燬之），至鑑驗耗用海洛因因已滅失，爰不併為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第70條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月29日
刑事第十四庭法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月29日
書記官謝群育附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。