裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(一)字第411號刑事判決
裁判日期：民國89年01月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(一)字第四一一號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院八十五年度訴字第四九九號中華民國八十五年十二月三十日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四五三六號及併辦案號：同署八十五年度偵字第二八六四號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同常業詐欺，各處有期徒刑壹年陸月。乙○○緩刑肆年。
扣案之病歷表參份及就診單壹份均沒收。
事實
一、甲○○明知其僅具樹人醫校畢業之學歷，並未取得合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，且與具有合法醫師資格之乙○○二人，共同基於為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，自民國（下同）八十二年十一月一日起，由乙○○提供醫師執照及臺灣省雲林縣衛生局（下簡稱雲林縣衛生局）核發之開業執照，二人合夥於雲林縣○○鎮○○里○○街十六之二號經營「玄天診所」，並僱 莊秀如 （已判刑確定）擔任掛號、包藥、注射等工作，復以乙○○名義，先後於八十三年二月及八十四年三月份，與勞工保險局（下簡稱勞保局）、中央健康保險局（下簡稱中央健保局）簽約成為特約診所，二人約定除重症病患由乙○○親自看診外，其餘皆由未具醫師資格之甲○○實際為病患看診、配藥或注射針劑等工作而擅自執行醫療業務。且二人均明知為大部分病患看診者並非乙○○，而係甲○○，竟共同基於概括之犯意，推由甲○○於處方箋上載明看診之醫師即為乙○○，同時製作以乙○○名義之「醫療給付門診診療費用申請表」、處方箋（八十三年七月以前尚須填載，之後採媒體申報，便無須填載）及「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表」，將上開不實事項登載於其業務上所掌之文書上，再經由乙○○本人用印後，再分別持之行使而向勞保局及中央健保局申請醫療費用，致勞保局及中央健保局承辦人員陷於錯誤，分別按月給付「玄天診所」醫療費用，自八十三年二月起，迄八十四年二月止，勞保局共給付新台幣（下同）五百七十三萬一千二百十元，自八十四年三月起，迄八十五年十一月止，中央健保局共給付九百九十九萬八千五百六十一元（應扣除給付英哲診所三百四十一萬六千六百五十元）為六百五十八萬一千九百十一元，所得利潤依二人約定除乙○○與甲○○各分得三分之一外，餘三分之一則供甲○○用以支出診所日常開銷費用，則其等非法詐取勞保局之醫療費用為三百八十二萬八百零七元，中央健保局部分為四百三十八萬七千九百四十一元，共詐得八百二十萬八千七百四十八元（即總額扣除三分之一乙○○合法營收部分），二人並均以此為常業。嗣經衛生局人員會同警方於同年八月二日前往右址當場查獲甲○○正為病患丙○○作耳朵縫合醫療行為，又於同年十一月四日經檢察官，前往該址再次查獲。並扣得三人供犯罪用之病歷表三份及就診名單一份。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴暨該署移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○坦承於右揭時地合夥以 葉某 之醫師執照及開業執照，設立「玄天診所」，營業所得利潤約定各得三分之一，餘三分之一作為醫院日常開銷。上開醫療費用申請表由甲○○填製，再由乙○○蓋章後，持向勞保局及中央健保局請領上開醫療費用等情不諱，被告乙○○供稱：伊因年老體衰，而診所門診時間冗長，體力上無法負荷，從而由甲○○單獨為部分之醫療行為，且伊係受雇，有關診所之開支及勞、健資料之填載暨補助費之申領，概由甲○○負責等語。被告甲○○亦為相同之供述。且被告甲○○於偵查中業已供承稱：伊無醫師執照，自八十二年年底開始看診，已三年多，與乙○○合夥經營，大部分病患由伊看診，病情較嚴重，則由乙○○看診，轉診由伊送，向中央健保局請領醫療費用是以乙○○名義申請，單據整理及表格填寫由伊製作，每月平均向中央健保局請領四十六萬元至五十一萬元左右，所得利潤由伊及乙○○各得三分之一，餘三分之一係員工薪資、房租及其他開銷。莊秀如於二年前至診所上班，任掛號、包藥、打針，月薪一萬五、六千元左右等語（參見八十五年度他字第二三七號偵查卷第十五頁背面、第十六頁正面），核與被告乙○○於偵查中所供承稱：自八十二年底與甲○○合夥開設玄天診所，大部分病患由甲○○看診，病情嚴重方由伊看診，每月向中央健保局申領約四十六萬元至五十二萬元，三分之一由伊取得，莊秀如確於二年前開始上班，擔任掛號、包藥及打針之工作等語有脗合之處。再者，衡諸被告甲○○供承「向勞保局及健保局申請醫療費用之申請表由伊以乙○○名義填製」、「大部分病患由伊看診」（參見上開偵查卷同頁）、「診所房子係伊舅舅的」（參見原審八十六年三月六日訊問筆錄），另同案被告莊秀如供稱：甲○○看診較多等語（參見他字第二三七號偵查卷第十八頁）。益徵上開玄天診所係自始於八十二年年底即由被告甲○○邀被告乙○○提供醫師執照、開業執照而以乙○○名義設立的，應堪認定。次查被告甲○○於八十五年八月二日衛生局人員會警查獲時正為病患丙○○做耳朵縫合之醫療行為，此有現場照片一幀附偵查卷可稽，此並據被告乙○○於偵查中供稱：丙○○因左外耳殼裂傷四公分，經伊看診後，交由甲○○替渠縫合處理等語（參見八十五年度偵字第二八六四號第二、三頁），復有丙○○之病歷表二份在卷足佐。而觀諸「實施手術時，除拉鉤（拉開切口肚皮）可由助手協助外，其餘麻醉、穿線縫合切口均需由醫師親自為之」，此有行政院衛生署六十八年十一月二十日衛署醫字第二五六二四八號函文可佐。又「外傷縫合及換藥均屬醫療行為，前者應由醫師親自執行，未具醫師資格者不得為之，後者得由醫師之輔助人員（其資格尚特別限制）依醫師醫囑，在醫師指導下為之，但該行為所產生之責任，應由指導醫師負責」，亦有行政院衛生署七十五年二月六日衛署醫字第五七七九四七號函文足憑。是被告甲○○當時所從事者既為耳朵縫合行為，自當由具有合法醫師資格之乙○○為之，不因被告 沈某 依照葉某指導而阻卻其違法性，遑論被告乙○○尚未全程參與本件醫療過程。又查證人即病患 林寶珠 、 林天宋 、 顏新發 及 林吳招治 等人於警訊及偵查中均一致指證被告甲○○為伊等看診等情（參見他字第二三七號偵查卷第八頁至第十頁、第二十頁至第二十三頁），而同案被告莊秀如於偵查中亦供證稱：甲○○、乙○○二人均有負責看診等語（參見同上偵查卷第十八頁正面），均足證被告甲○○確實有從事看診、配藥、打針等醫療業務甚明。被告乙○○既明知被告甲○○未取得合法醫師資格，且大多數病患係由被告甲○○看診，却同意被告甲○○以其名義製作醫療費用申請表，並持向勞保局及健保局申領如上開醫療費用，致使勞保局及中央健保局陷於錯誤而悉數支付，被告乙○○、甲○○則就此申領之費用朋分，顯均具有意圖為自己不法之所有，且二人共同經營上開診所，日常以執行醫療事務為其等社會生活之活動，所得維持生活之資，均屬常業犯，已至瞭然。故二人之間顯就行使上開業務上登載不實之文書（即醫療費用申請表、處方箋及「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表」）及詐領上開醫療費用，有犯意聯絡及行為分擔應可認定。此外，勞保局自八十三年二月起，迄八十四年二月止，先後給付「玄天診所」之醫療費用，合計達五百七十三萬一千二百十元，中央健保局自八十四年三月起，迄八十五年十一月止，則給付醫療費用合計九百九十九萬八千五百六十一元（應扣除給付英哲診所三百四十一萬六千六百五十元）為六百五十八萬一千九百十一元，有勞保局八十五年十二月十八日八五保給字第一○一三一四五號函文及中央健保局八十五年十二月十四日健保南門字第八五０六三三三五號、中央健保局南區分局八十七年五月二十日健保南財出字第八七○○二六五號函文各一份存卷可考，其中以乙○○所得利潤三分之一計算其合法部分之看診醫療費用，則其等非法詐取勞保局之醫療費用應為三百八十二萬八百零七元，中央健保局部分為四百三十八萬七千九百四十一元，共詐得八百二十萬八千七百四十八元，而本案係二度據民眾書面密報分別由衛生局人員及檢察官前往當場查獲，有檢舉信函二份、衛生局函文、勘驗筆錄及搜索扣押筆錄等物在卷可按。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
二、核被告二人所為，被告甲○○係犯醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，被告甲○○、乙○○二人係共犯刑法第三百四十條常業詐欺罪及第二百十五條、第二百十六條行使業務上登載不實文書罪。而醫師法第二十八條第一項前段之罪，以未有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係成立之犯罪，是被告乙○○具有醫師資格，自無適用刑法第三十一條第一項處罰之必要，此有最高法院八十六年度台非字第二一四號、七十三年台上字第一一九五號刑事判決意旨可參。另被告甲○○與乙○○就上開常業詐欺罪與行使偽造文書罪彼此間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告沈、葉二人先後多次行使業務上登載不實文書行為，時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並依法加重其刑。至被告沈、葉所犯前開各罪，具有方法與結果之牽連關係，為牽連犯，依刑法第五十五條後段規定從一重常業詐欺罪處斷。公訴人就移送原審併辦部分，雖未及起訴，惟與起訴部分係屬同一案件，本院自得就併辦部分一併審理，附此敘明。
三、原審認被告等罪證明確，因予論處罪行，固非無見。然查，（一）原審認被告等向中央健保局領取九百九十九萬八千五百六十一元，但並未扣除給付英哲診所三百四十一萬六千六百五十元，實際領取金額為六百五十八萬一千九百十一元，已有未洽。（二）被告等向勞保局、中央健保局領取各五百七十三萬一千二百十元，及六百五十八萬一千九百十一元中，乙○○合法執行之醫療費用，姑依二人約定之盈餘分配三分之一之基準為核算標準，上開二項各應扣除三分之一之金額，餘合計八百二十萬八千七百四十八元，始為二人非法詐領金額，已如前述，原判決亦未予核算明白，亦屬疏誤。（三）原判決認被告乙○○與未具有醫師資格之甲○○共同經營診所，執行醫療業務，應依刑法第三十一條第一項第二十八條之規定，就醫師法第二十八條第一項前段之罪，認均屬共同正犯，依前開最高法院判決意旨，亦屬誤會。被告等上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將此部分予以撤銷改判。茲審酌被告乙○○明知被告甲○○未具有醫師資格，竟任由沈某違法診治病患長達三年多之久，使原本信賴可獲得正常醫療品質之病患權益受損，甚者，被告 葉某復 與沈某共同向勞保局、中央健保局詐領醫療費用，使勞保局、中央健保局誤向非合法執業之特約診所給付，使有限之勞保、健保資源更無保障，全民共同負擔之勞保、健保保費亦遭浪費，且詐得八百二十萬八千七百四十八元，為數頗鉅，均未繳回，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告甲○○、乙○○各有期徒刑一年六月。查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表附卷可考，職業醫師，素行良好，且係初犯，年邁多病，有高雄醫學院、高雄市立大同醫院、國軍高雄門診中心附設民眾診療服務處等診斷證明書可憑，渠經此偵審程序教訓，當知戒慎而無再犯之虞，是本院認前之宣告刑，以暫不執行為適當，爰并予宣告緩刑四年，以勵自新。另扣得之病歷表三份及就診名單一份，均係被告甲○○所有供犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十五條、第二百十六條、第三百四十條、第五十五條後段、第三十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官黃三哲法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國八十九年一月二十日附錄法條：
刑法第二百十五條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文
書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百四十條：以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
醫師法第二十八條第一項：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上
三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：