裁判字號：最高法院91年台上字第6236號刑事判決
裁判日期：民國91年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六二三六號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月十三日第二審判決（九十一年度上重訴字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五八七號、九十年度偵字第一六一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○意圖販賣第一、二級毒品營利，於民國八十九年八月下旬某日晚間，在台中市○○路○段○○○號承租處所樓下，向不詳姓名之人，販入第一級毒品海洛因約三公斤、第二級毒品安非他命約二十六公斤後，為藏放該毒品，指示不知情之上訴人甲○○（其於八十一年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年，於八十一年十月六日入監執行，八十三年二月間假釋出獄，惟其於假釋期間，復因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑七月確定，嗣經撤銷假釋，連同假釋殘刑一年四月四日一併執行，於八十六年六月三日執行完畢）以自己名義承租空屋以便藏放。嗣於八十九年八月二十四日，甲○○依乙○○之指示，以每月新台幣（下同）九千元之價格，向 張椿 梩承租台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋後，乙○○於同年八月底之某日，將海洛因磚約三公斤、安非他命約二十六公斤，攜帶至甲○○承租之台中市○○區○路○巷○○號樓下後，即以電話通知甲○○至該處，二人一同將上述第一、二級毒品，搬上承租之六樓之二空屋內存放。於翌日，乙○○復通知甲○○至上揭承租處所，一同分裝上述第一、二級毒品，而甲○○明知乙○○持有、分裝之毒品，係海洛因、安非他命，竟與乙○○共同將上揭海洛因約三公斤，分裝成八袋，安非他命約二十六公斤，則分裝成約四十袋，分裝完成後，乙○○即將該房屋上鎖，自行保管鑰匙，共同伺機出售，而持有上揭海洛因、安非他命。另於八十九年九月二十五日， 王秋雄 （經一審判決免訴確定）告知甲○○欲購買安非他命施用，而甲○○得知乙○○當時出國，未在國內，且其承租之上揭空屋內，藏有大量海洛因、安非他命，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，聯絡不知情之王秋雄駕駛自小客車搭載其至上揭承租處後，即僱用不知情之鎖匠前來開鎖，但因該門鎖結構特殊，鎖匠無法開啟，甲○○乃要求鎖匠以磨砂機鋸開門鎖（毀損部分未據告訴），進入屋內，竊取乙○○藏放在該處之上揭海洛因、安非他命（甲○○竊取時，在該處所尚遺留安非他命一包毛重一三五公克）。得手後，甲○○搭乘王秋雄駕駛之自小客車離去，於途中，甲○○方告知王秋雄竊取毒品一事，並表明願與王秋雄平分毒品，惟王秋雄須保守秘密，王秋雄應允之。二人即前往台中縣太平市○○路○段○○○號甲○○之朋友 廖瑞益 （另由檢察官為不起訴處分）住處分贓。王秋雄明知甲○○持有之海洛因、安非他命，係其竊取之贓物，竟收受甲○○無償轉讓之海洛因一包（毛重共四百二十五公克）、安非他命二包（毛重一千五百公克）。王秋雄收受前揭毒品贓物後，旋於當日下午十一時五十分許，在台中縣○○鎮○○路○號二樓 謝正忠 住處為警查獲，並查獲上述海洛因一包、安非他命二包（王秋雄施用毒品部分，另經檢察官起訴，由一審法院處刑確定，其持有之該等第一、二級毒品，已宣告沒收銷燬）。又甲○○竊得上述第一、二級毒品後，於八十九年九月三十日，囑請不知情之女友 林垠伶 （另由檢察官為不起訴處分），以其自己之名義，以每月六千元之價格，向 許惠玲 承租台中市○○路○段○○○號七樓之六空屋，藏置該批毒品，並基於概括之犯意，自八十九年九月底起至同年十月初止，在台中縣太平市○○路○段○○○號廖瑞益住處，將安非他命，以一兩一萬二千元之價格，連續賣予廖瑞益二次，其價格分別為三萬元（重約三兩）、二萬元（重約二兩）；另在台中市○○路○段○○○號三樓之二租屋處，將安非他命七兩重，以八萬五千元之價格，賣予綽號「 阿龍 」之男子；再於同年九月底，在台中縣太平市○○路○段○○○號廖瑞益住處，將重約一‧五兩之海洛因（廖瑞益經查獲時，該海洛因所剩之四七‧二公克，已另案沒收銷燬），以五萬元之價格，賣予廖瑞益施用等情。因而撤銷第一審關於本部分不當之科刑判決，依想像競合犯關係改判論處乙○○以販賣第一級毒品（處無期徒刑，併科罰金二百萬元）罪刑，暨依牽連犯關係論處甲○○以販賣第一級毒品（累犯，處無期徒刑，併科罰金二百萬元）及連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。另毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。本件原判決理由謂：「被告乙○○與被告甲○○共同意圖販賣而販入第一、二級毒品犯行」（見原判決第十五頁第七行），即認乙○○與甲○○就販賣第一、二級毒品犯行係共同為之，然其主文卻記載：「乙○○……又販賣第一級毒品，處……」、「甲○○販賣第一級毒品，累犯，處……」、「（甲○○）又連續販賣第二級毒品，累犯，處……」，並未認乙○○與甲○○就販賣第一、二級毒品犯行為共犯，其理由之認定與主文之記載不相適合，自有理由矛盾之違誤。又原判決之事實欄認定：「乙○○明知第一、二級毒品海洛因、安非他命，經政府大力查緝，販賣第一、二級毒品，有厚利可圖，意圖販賣第一、二級毒品營利，於八十九年八月下旬某日晚間，在台中市○○路○段○○○號承租處所樓下，向不詳姓名之人，販入第一級毒品海洛因約三公斤、第二級毒品安非他命約二十六公斤後，為藏放該毒品，指示不知情之甲○○以自己名義承租空屋以便藏放。嗣……甲○○依乙○○之指示，……向 張椿梩 承租台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋後，乙○○於同年八月底之某日，將……海洛因……安非他命……攜帶至甲○○承租之台中市○○區○路○巷○○號樓下後，即以電話通知甲○○至該處，二人一同將上述第一、二級毒品，搬上承租之六樓之二空屋內存放」等情（見原判決第三頁倒數第二行以下），但其理由卻記載：「訊據被告乙○○坦承，囑請被告甲○○……承租台中市○○區○路○巷○○號六樓之二空屋藏放前述第一、二級毒品，嗣被告乙○○在台中市○○區○路與中港路交岔處之便利超商店前，將不詳姓名之人交付之……海洛因重約三公斤餘、……安非他命重約二十六公斤餘，攜帶至台中市○○區○路○巷○○號樓下後，即通知被告甲○○一同將上述第一、二級毒品，搬上承租之空屋內存放」等語（見原判決第十二頁第九行以下），原判決並採之為證。即事實欄係認定乙○○在台中市○○路○段○○○號承租處所樓下，向不詳姓名之人，販入海洛因、安非他命後，再指示甲○○承租空屋以便藏放，但其理由欄卻採乙○○之供詞，認乙○○先囑請甲○○承租空屋，再在台中市○○區○路與中港路交岔處之便利超商店前，由不詳姓名之人交付其海洛因、安非他命，是其事實與理由之認定互不一致；再原判決事實欄既認定：「甲○○明知乙○○持有、分裝之毒品，係第一、二級毒品海洛因、安非他命，竟與乙○○共同將上揭第一級毒品……第二級毒品……分裝……，分裝完成後……共同伺機出售，而持有上揭第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命」（見原判決第四頁第九行以下），即認甲○○、乙○○共同持有上開海洛因、安非他命，但其事實欄嗣又認：「甲○○得知乙○○當時出國，未在國內，且其承租之上揭空屋內，藏有大量第一、二級毒品，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所……要求鎖匠以磨砂機鋸開門鎖……進入屋內，竊取乙○○藏放在該處之上揭第一、二級毒品海洛因、安非他命」，而認甲○○另牽連犯有加重竊盜罪（見原判決第四頁第十五行以下、第十六頁第一行），其事實與事實之認定亦相齟齬，亦均有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條亦定有明文。甲○○於八十九年十月十二日上午在台中縣太平市○○路○段○○○號為警查獲安非他命等毒品後，即表明該毒品係乙○○所有（見偵字第一六五八七號卷第二十六頁），而證人 朱進益 復於原審結證稱：「（甲○○有無供出毒品來源？）他有說毒品是乙○○交付給他的」、「（甲○○供出毒品是乙○○交付，他有無帶你們到乙○○住處去查獲？）有的，他有帶我們去乙○○的住處而查獲其他的毒品」等語（見原審卷第一宗第九十八頁），且原判決事實亦認定「於同月（即八十九年十月）十二日二時三十分許，依甲○○之供述，循線在台中市○○路○段○○號八樓之十二乙○○租賃處，查獲乙○○……。乙○○為警查獲後……知悉其意圖販賣而藏放在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋之第一、二級毒品，係遭甲○○所竊取」等情（見原判決第六頁倒數第三行以下），故甲○○之選任辯護人於原審審理中因之主張甲○○係供出毒品來源而破獲，應有毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用（見原審卷第一宗第一五九頁、第一六０頁）。原判決未依毒品危害防制條例第十七條予甲○○減輕其刑，亦未說明何以捨棄上開有利於甲○○之證據不予採納之原因，亦嫌理由不備。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決本部分不當，非無理由，應認原判決關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：
一、乙○○未經許可寄藏手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○於案發伊始，即主動交出奧地利製制式九０手槍一支、彈匣三個及制式九ＭＭ子彈二十二顆，並表明上開槍彈係受自稱「 蘇志明 」脅迫不得已受寄代藏，於偵查中再主動引導員警至台中市○○○路與精誠南路口義民廟香爐旁之草叢內，取出被迫受寄藏放之制式霰彈長槍一支、義大利製制式九０口徑半自動手槍二支、彈匣二個，原審以未查獲該「蘇志明」之年籍資料，即認無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之適用，自有適用法則不當之違背法令。㈡、原審雖確定檢察官於偵訊時對乙○○諭知證人保護法第十四條第一項規定，且乙○○已供出槍彈來源，復引領員警取出全數受寄代藏之槍彈，卻以未製作秘密筆錄為由，拒不依證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除乙○○之刑責，亦有判決不適用法則之違法。㈢、乙○○之選任辯護人於原審審理中當庭曾要求傳喚證人 張文立 訊明何以不作秘密筆錄，乃原判決對此未予調查，復不說明其理由，即以台灣台中地方法院檢察署函敘稱：乙○○於偵查中不另做秘密筆錄等情，即認乙○○不能適用證人保護法予以減刑，並有於審判期日應調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於乙○○未經許可寄藏手槍部分之不當科刑判決，改判仍論處乙○○以未經許可寄藏手槍罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決於理由中已敘明，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項係規定：「犯本條例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。而本件乙○○對於上揭制式槍、彈，於警方偵訊時，雖供出其去向，並帶警取出槍、彈，惟其對於槍、彈之來源，僅供述係「蘇志明」交其寄藏，並未具體供出「蘇志明」之真實資料，並進而查獲其上手，且原審依其供述，向台中市警察局函查，亦未查獲乙○○所供述之「蘇志明」資料，且乙○○亦自承「蘇志明」在槍戰中已死亡，乙○○所供已無從查證，因認乙○○所為尚不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之要件（見原判決第十六頁第九行以下），核無不合。乙○○本部分上訴意旨㈠，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、證人保護法第十四條第一項係規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉及之犯罪，減輕或免除其刑」，是須該法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，始有該條項之適用。本件既無因乙○○之供述而使檢察官得以追訴其他共犯，自無證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決認乙○○不能適用證人保護法之該項規定予以減刑（見原判決第十七頁第三行以下），亦無違誤。雖原判決未將上開理由予以敘明，且未依乙○○之選任辯護人於原審審理中之要求而傳喚證人張文立，復不說明其理由，理由稍欠周延，但依上開所述，應於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定自不得資為提起第三審上訴之理由。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○轉讓毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○於九十一年八月二十二日提起上訴，其上訴意旨僅就其所犯之販賣第一、二級毒品之行為，應否減輕其刑或有否判決理由矛盾、不備理由之情形而為爭執，關於轉讓毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，關於轉讓毒品部分之上訴，自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月十三日