裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上重更(三)字第40號刑事判決
裁判日期：民國93年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上重更(三)字第四○號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度重訴字第四三九號中華民國九十一年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六一七號），提起上訴，判決後由最高法院發回更（三）審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○意圖販賣而持有第一級毒品暨所定執行刑部分均撤銷。
丁○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之第一級毒品海洛因各驗餘淨重肆拾點參肆公克、貳仟捌佰柒拾陸點壹公克、參佰玖拾肆點捌壹公克，第二級毒品安非他命各驗餘總淨重貳萬肆仟壹佰貳拾參點柒肆公克、毛重壹仟伍佰公克、驗餘淨重壹佰參拾點伍貳公克，均沒收銷燬之；夾鏈袋壹批均沒收。
事實
一、丁○○明知第一、二級毒品海洛因、安非他命，係經政府大力查緝，販賣第一、二級毒品，有厚利可圖，竟意圖販賣，於八十九年八月下旬某日，先囑託不知情之友人 許仁維 以自己名義承租空屋，作為持有後分裝、藏放第一級、第二級毒品場所之用。 嗣於 八十九年八月二十四日，許仁維依丁○○之指示，以每月新台幣（下同）九千元之價格，向 張椿梩 租得台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋後，丁○○隨即在當晚七時許，在台中市○○區○路與中港路交岔路口便利超商店前，向一不知姓名者取得第一級毒品海洛因約三公斤餘、第二級毒品安非他命約二十六公斤餘，攜至前揭以許仁維名義承租之台中市○○區○路○巷○○號房屋地下停車場，即以電話通知許仁維至該處，二人一同將上述第一、二級毒品，搬上承租之六樓之二空屋內存放。翌日，丁○○復通知許仁維至上揭承租處，一同分裝上述第一、二級毒品。而許仁維明知丁○○前揭持有中之物，係第一、二級毒品海洛因、安非他命，竟基於分裝時與丁○○共同持有之犯意聯絡，與丁○○將上揭第一級毒品海洛因約三公斤餘，分裝成數袋，第二級毒品安非他命約二十六公斤餘，則分裝成約數十袋。分裝完成後，丁○○即將該房屋上鎖，自行保管鑰匙，伺機販售圖利，而單獨同時持有前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。
二、嗣於八十九年九月二十五日， 王秋雄 告知許仁維欲購買第二級毒品安非他命施用，而許仁維得知丁○○當時出國，未在國內，且其承租之上揭空屋內，藏有大量第一、二級毒品，認有機可乘，竟於該日十六時許，聯絡不知情之王秋雄駕駛自小客車搭載其至上揭承租處後，即僱用不知情之鎖匠前來開鎖，但因該門鎖結構特殊，鎖匠無法開啟，許仁維乃要求鎖匠以磨砂機鋸開門鎖，進入屋內，竊取丁○○藏放在該處之第一、二級毒品海洛因、安非他命（許仁維竊取時，在該處所尚遺留如後述事實欄四之⑹之安非他命一包，漏未取走。其所犯加重竊盜罪，業經判刑確定）。得手後，許仁維搭乘王秋雄駕駛之自小客車離去，於途中，許仁維方告知王秋雄竊取毒品一事，並表明願與王秋雄平分毒品，惟王秋雄須保守秘密，王秋雄應允之。二人即前往台中縣太平市○○路○段○○○號許仁維之朋友 廖瑞益 住處分贓。王秋雄明知許仁維持有之第一、二級毒品海洛因、安非他命，係其竊取之贓物，竟收受許仁維無償轉讓之第一級毒品海洛因（毛重共四百十五
點五公克〈起訴書誤載為四百二十五公克〉，驗餘淨重三百九十四點八一公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重一千五百公克）。王秋雄收受前揭毒品贓物後（王秋雄收受贓物犯行，業經原審以此部份行為與其經判決確定之施用第一級毒品犯行間有裁判上一罪之關係，為確定判決效力所及，諭知免訴判決確定），旋於當日晚上十一時五十分許，在台中縣○○鎮○○路○號二樓友人 謝正忠 住處為警查獲，並查獲上述重量之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（王秋雄施用第一、二級毒品，由原審法院以八十九年度訴字第二七一七號合併判處有期徒刑一年八月確定）。
三、又許仁維竊得上述第一、二級毒品後，於八十九年九月三十日，囑請不知情之女友 林垠伶 （由檢察官另為不起訴處分），以其自己之名義，以每月六千元之價格，向 許惠鈴 承租台中市○○路○段○○○號七樓之六空屋，藏置該批毒品，許仁維並意圖營利（販賣毒品部分，亦經本院前審判處無期徒刑，經最高法院上訴駁回定讞），於八十九年九月底，在台中縣太平市○○路○段○○○號廖瑞益住處，將重約一‧五兩之第一級毒品海洛因（廖瑞益被查獲時，海洛因剩餘重量詳見後述四之⑶所載），以五萬元之價格，販賣予廖瑞益施用（廖瑞益施用第一、二級毒品，經原審法院以八十九年度訴字第二六一九號判決合併判處有期徒刑一年確定）。
四、嗣於：⑴八十九年十月十一日上午十一時三十分至十四時三十分間，台中市警察局第三分
局警員持台灣台中地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，在台中市○○路○段○○○號七樓之六許仁維承租之空屋內（許仁維當時不在場），查獲數量龐大之第二級毒品安非他命後（重量詳後述；另現場尚有海洛因八包，則漏未發現），立即報請檢察官指揮偵辦。
⑵旋於同年月十一日晚十一時許至十二日凌晨零時許間，在台中市○○路○段○○
號三樓之二許仁維租屋處（許仁維當時不在場），當場查獲安非他命（重量詳後述）。
⑶繼於同年月十二日凌晨零時三十分起至一時許間，循線在台中縣太平市○○路○
段○○○號查獲許仁維及廖瑞益二人，並查獲廖瑞益向許仁維購買施用剩餘之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重四○點三四公克、包裝重七點四三公克，純度
62.77%，純質淨重二五點三二公克）、第二級毒品安非他命三包【前開⑴、⑵、⑶所查獲之安非他命經送驗結果，總計毛重二五０九七．三公克，經檢視共計三十五包，實際總毛重二四八五七．０八公克，總淨重二四一二六．二八公克，取二．五四公克鑑驗，總餘二四一二三．七四公克】。
⑷許仁維被查獲之後，於警詢時供述前揭⑴在台中市○○路○段○○○號七樓之六
查獲之大量安非他命係丁○○所有之物，警方乃於八十九年十月十二日下午二時三十分許，依許仁維之供述，循線在台中市○○路○段○○號八樓之十二丁○○租賃處，查獲丁○○，同時查得丁○○所寄藏之奧地利製制式九０口徑半自動手槍一支、彈匣三個及制式９ｍｍ子彈二十二顆（丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，亦經本院前審判處有期徒刑七年、併科罰金新台幣貳佰萬元，上訴後經最高法院駁回上訴而確定）。丁○○為警查獲後，至警局時，始知悉其藏放在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋之第一、二級毒品，係遭許仁維所竊取。
⑸其後，因房東許惠鈴將房屋改租給 林麗華 ，林麗華於打掃之際發現屋內塑膠袋裝
有物品，告知許惠鈴，經許惠鈴向警方報案，始於八十九年十月三十日下午三時至四時三十分間，在台中市○○路○段○○○號七樓之六原由許仁維承租之空屋內，發現其所竊取之第一級毒品海洛因八袋（即為前述⑴所載漏未發現部分），分別重三七五公克、三九五公克、三九五公克、二九五公克、三八０公克、四０五公克、三七五公克、四五０公克，合計毛重共二九六五公克（驗餘合計淨重二
八七六．一公克，純度達77.06%，純質淨重二二一六．三二公克）。⑹八十九年十一月十四日上午十一時五十五分許，丁○○復會同警方，在台中市○
○○路與精誠南路口義民廟香爐旁之草叢內，取出其寄藏之上開制式霰彈長槍一支、義大利製制式九０口徑半自動手槍二支（含彈匣二個），於同日十五時二十分至四十分間，復會同警方至台中市○○區○路○巷○○號六樓之二空屋，在房內衣櫥內，為警查獲其等分裝之安非他命一包（驗餘淨重一三○點五二公克、包裝重八點四五公克）及丁○○所有供預備分裝毒品使用之分裝夾鏈袋一批。
五、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨檢察官自動檢舉偵辦。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（以下簡稱被告）固坦承囑請許仁維以每月九千元之價格，承租台中市○○區○路○巷○○號六樓之二空屋藏放前述第一、二級毒品，嗣其在台中市○○區○路與中港路交岔處之便利超商店前，將他人所交付之第一級毒品海洛因重約三公斤餘、第二級毒品安非他命重約二十六公斤餘，攜帶至前述房屋地下停車場後，通知許仁維至該處，二人一同將上述第一、二級毒品，搬上承租之六樓之二空屋內存放，嗣於翌日復與許仁維一同至上揭承租處所，整理毒品之事實不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，辯稱：扣案之海洛因、安非他命並非伊所有之物，且伊亦無資力購買該等毒品，該等物品是伊兄長丙○○所有之物，伊只是按照兄長丙○○之意思加以整理，當時所有東西用三個大袋裝，伊只是把散裝的東西、相同的東西放在一起，整理成二包，沒有幫忙規格化，且整理時伊不確定該物是否為毒品，伊分裝後將房屋鑰匙交給丙○○，伊無販賣毒品之意思云云。
二、經查：
（一）八十九年十月三十日，在台中市○○路○段○○○號七樓之六空屋內，所扣得之第一級毒品海洛因八包（毛重共二九六五公克），經台中市警察局刑警隊鑑識組採集指紋送鑑，於包裝袋上採得指紋七枚與被告指紋相符，有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月七日（八九）刑紋字第一七四三一一號鑑驗書、被告指紋卡片、刑事警察局現場指紋輔助資訊和指紋描繪卡、指紋照片等附卷可稽（見偵字第一六五八七號卷偵查卷第二六六頁至二七九頁）。又同案共同被告許仁維於原審供稱：丁○○包好一包，伊在封口處貼布，．．伊至現場分裝時，放在那裡的有秤子、小的鏟子（見原審卷第一宗第二八頁），於本院更一審調查中供稱，分裝是由丁○○將每包的份量先裝好，我只負責封口部分等語（見本院更一審卷第一二二頁），被告於原審則亦自承： 阿貴 說白色的要裝半包，另外土黃色的要四、五塊裝一包等語，參以如非包裝規格化須耗費時間，被告何須請許仁維幫忙之理，顯見當時被告確與許仁維二人確曾將所取得之海洛因及安非他命包裝，使之規格化。又本件所查獲之海洛因、安非他命，數量龐大，價值不菲，許仁維又係依被告之指示承租台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋，並與被告一同至該處分裝毒品。倘被告不知所放置之物品為毒品海洛因、安非他命，何須輾轉透過許仁維出面承租房屋藏放該等物品，嗣後又通知許仁維一同分裝？且既一同分裝，被告又豈會不知分裝之物品係何物之理？另參酌共同被告許仁維之上開供述，與事發時點較為接近，記憶較為清晰，復較少權衡厲害得失、受他人干預或互相勾串供詞，比之事後翻異之詞，理應更為可採，在無其他事證可證明其嗣後翻異之詞與事實更為相符時，自不得任意捨棄其前開較早之供述而不採（參最高法院七十三年台上字第三九九八號判決要旨）。則共同被告許仁維嗣於本院更二審審理時翻異前詞所供：「˙
˙˙後來丁○○找我第一次去該（承租）房子時，就是要整理該手提袋內的物品，當時該手提袋內的物品原來就是裝好一包一包的，我們所整理的就是將在該手提袋內漏在一包一包包裝袋外面的東西再整理裝入該包裝袋內」、「本案被查扣之分裝袋、磅秤是我自己後來買的」、「當時在整理手提袋時……海洛因是一塊一塊的，每塊約五平方公分左右，以大的塑膠袋裝著，而安非他命是以十〤二十公分的袋子裝著」等語（見本院更㈡審卷第一二七、一二八、一二九頁），謂其與被告並無分裝扣案海洛因、安非他命之行為云云，顯屬事後迴護被告之詞，不足為憑，自應以其前於上開原審、本院更一審所為之供述，較足採信。
（二）此外，復有在前揭時、地所查獲之海洛因、安非他命等物扣案可資佐證。而前述事實欄四之⑴、⑵、⑶之安非他命經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，總計毛重二五０九七．三公克，實際總毛重二四八五七．０八公克，總淨重二四一二六．二八公克，取二．五四公克鑑驗，餘二四一二三．七四公克，以呈色試驗分析、隨機抽取以氣相層析／質譜分析及核磁共振分析結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，平均純度約為97.0%；另前述事實欄四之⑶之海洛因經送法務部調查局鑑定結果含第一級第六項毒品海洛因成分，（驗餘）合計淨重四○點三四公克、包裝重七點四三公克，純度62.77%，純質淨重二五點三二公克；又前述事實欄四之⑸之海洛因八袋，分別重三七五公克、三九五公克、三九五公克、二九五公克、三八０公克、四０五公克、三七五公克、四五０公克，合計毛重共二九六五公克，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重二八七六．一公克（純度達77.06%，純質淨重二二一六．三二公克）；再前述事實欄四之⑹之安非他命經送法務部調查局鑑定結果含甲基安非他命成分，（驗餘）淨重一三○點五二公克、包裝重八點四五公克；另王秋雄被查扣之海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，（驗餘）合計淨重三九四點八一公克、包裝重二○點六九公克，純度百分之六二點六五，純質淨重二四七點三五公克等情，亦分別有法務部調查局編號000000000、000000000、000000000號鑑定通知書、九十二年四月十五日調科壹字第０９２６２６０３９６０號檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局九十年一月二日刑鑑字第一九七二九二號鑑驗通知書在卷可憑（見同上偵查卷第二八七頁、一四七頁、三○二頁、偵字第一五五五三號影卷第六八頁反面、本院更一審卷第二三九頁）。
（三）另被告持有分裝之第一、二級毒品海洛因、安非他命，其中如事實欄四之⑸部分之海洛因，經送檢驗結果，合計淨重二八七六．一公克，純度高達77.06%，純質淨重二二一六．三二公克；如事實欄四之⑴、⑵、⑶之安非他命部分，送驗結果，總計毛重二五０九七．三公克，經檢視共計三十五包，實際總毛重二四八五七．０八公克，總淨重二四一二六．二八公克，甲基安非他命成分平均純度亦高達97.0%等情，已如前述。衡諸常情，第一級毒品海洛因，第二級毒品安非他命，市價往往極為高昂，施用毒品者自不容任意浪費分毫，如將毒品海洛因、安非他命等，進行分裝，勢須造成些微逸散而蒙受損失；再觀之本件被告所持有之毒品，數量龐大，市價值數千萬元，且已加以分裝，其應可得預見於分裝過程中，勢將造成必然之散逸損失，如非販賣之用，分裝成袋，顯然多此一舉。且近年來由於毒品海洛因、安非他命之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品海洛因、安非他命不易取得，且物稀價昂。而被告復自承，伊並無施用毒品惡習，既無施用毒品惡習，若非圖厚利，何以甘冒刑事追訴之危險，而持有大量高純度之第一、二級毒品，並加以分裝？足見被告顯有將毒品質量規格化之行為，其係意圖販賣營利而同時持有第一、二級毒品，然後加以分裝以便販售圖利之用意，至為明顯。
（四）被告雖另辯稱：查扣之海洛因、安非他命均係伊兄長丙○○所有云云；本院更審前辯護人辯護意旨亦稱：被告已供出毒品來源，有證人保護法第十四條第一項及毒品危害防制條例第十七減輕其刑規定之適用云云。查被告於九十年三月二十二日原審訊問及其後雖均供稱：毒品係「阿貴」（或「 阿桂 」）即其兄丙○○所交付云云，惟被告之兄丙○○因另案涉犯常業詐欺犯行，遭判處有期徒刑四年確定，嗣未到案執行，現仍遭通緝中，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，雖其行蹤不明，致無法傳訊到案作證以釐清被告上開所述是否屬實？然另觀被告於該次訊問前均係供稱：毒品係「阿貴」之不詳姓名之人所交付，則丙○○既係被告之大哥，何以稱其綽號為阿貴？且在警訊時未立即加以供明？其上開所辯，顯甚有疑義，尚難逕信；另在扣案之包裝袋、塑膠袋及報紙上，經台中市警察局刑警隊鑑識組採集指紋送鑑結果，其中七枚指紋與被告指紋相符，已見前述，另其餘三枚指紋則與被告及 許維仁 指紋均不符，亦未發現有與內政部警政署刑事警察局檔存指紋相符者，經與該局檔存丙○○指紋比對結果亦不符，有該局九十二年十一月十四日刑紋字第0000000000函在卷可稽，則被告嗣上開所辯，顯不足採，是本院認該毒品應係不詳姓名之人交付被告始為正確。再被告於警方偵訊時，並未確切供出毒品來源，檢警亦並未因被告之上開供述，進而破獲他人或被告之兄丙○○有何提供毒品予被告販售之情事，亦據證人即警員甲○○於本院審理時到庭證述屬實，則被告前揭所為，顯無供出毒品來源，因而破獲之行徑，尚不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。另據台灣台中地方法院檢察署函稱：「本署檢察官曾多次諭知被告證人保護法之規定，望而破其上手，惟被告供稱其所知均已製作於筆錄內，故不成另做秘密筆錄」等情（見本院上訴卷第一宗第一六七頁），是被告所供，自亦不能適用證人保護法予以減刑。再被告於原審之選任辯護人曾提出催繳資料影本六張並聲請傳喚證人 蔡建祥 、 蔡麗秋 、 朱甲華 、 方壽麟 、賴銘鎔，及於本院前審審理時請求調閱被告債信資料，用以證明被告當時經濟困窘，實無能力價購高達數千萬元之毒品一節（見原審卷第一宗第一一一頁至一二○頁，本院更二審卷第七十六頁、第七十七頁）。經查，本案係認定被告自不詳姓名之人取得前揭毒品，並未認定其係以若干代價向不詳姓名者購得上開毒品，是前揭被告之債信如何即與認定事實無關，自無庸分別論述或調查。綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、查被告向不詳姓名之人取得持有第一級毒品、第二級毒品，伺機出售圖利，所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪、及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，檢察官對被告雖以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及第二項之販賣第二級毒品起訴，惟查，並無積極證據足認前開毒品係被告所販入，或係被告與他人所共同販入，抑或有何賣出毒品之情形，則檢察官就此部分起訴條文容有未洽，惟檢察官所起訴事實，與本院認定之事實，其社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告持有第一、二級毒品後，與共同被告許仁維在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋，分裝第一級毒品、第二級毒品時，其就持有該第一級毒品、第二級毒品之行為，與許仁維有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯（至分裝完成後，該房屋鑰匙既由被告自行保管，且該屋係被告委請許仁維代為承租，自應認二人離去該屋後，僅被告單獨持有該第一、二級毒品）。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為為其意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而同時持有第一級毒品、第二級毒品，係以一行為同時觸犯上開意圖販賣而持有第一級毒品罪、及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認定本件之毒品係丙○○交給被告，就犯罪事實之認定，依上所述，尚有未洽。則被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有上述可議之處，自仍應由本院將被告意圖販賣而持有第一級毒品暨所定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告意圖販賣而持有大量之第一、二級毒品，惡性重大，已嚴重危及社會治安，犯後復否認犯行；暨檢察官之具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之供預備分裝毒品使用之夾鏈袋一批，係被告所有之物，亦經其供明在卷，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之；扣案如事實欄四之⑶廖瑞益被查獲之海洛因（驗餘合計淨重四○點三四公克）、如事實欄四之⑸查獲之海洛因（驗餘合計淨重二八七六．一公克）、王秋雄被查獲之海洛因（驗餘淨重三百九十四點八一公克），係第一級毒品；前述事實欄四之⑴、⑵、⑶所查扣之安非他命驗餘總淨重二四一二三．七四公克、王秋雄被查獲之安非他命毛重一千五百公克、如事實欄四之⑹查獲之安非他命驗餘淨重一三○點五二公克，係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。其中在王秋雄、廖瑞益違反毒品危害防制條例案件中被查扣者，雖經諭知沒收銷燬，業經本院前院前審調閱各該卷宗查明無誤，惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，上開毒品既係依法必須沒收之物，本院仍應於本案為沒收銷燬之諭知（參最高法院六十五年六月二十二日第五次刑庭庭推總會決議）。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官黃文進右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十三年九月二十三日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
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