最高行政法院91年度裁字第1249號裁定

裁判字號：最高行政法院91年裁字第1249號裁定

裁判日期：民國91年11月07日

裁判案由：建築法

最高行政法院裁定九十一年度裁字第一二四九號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人高雄市政府工務局間建築法事件，對於中華民國九十年九月二十八日高雄高等行政法院九十年度訴字第四七八號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。
二、本件原審裁定係以：抗告人所有坐落高雄市○○○路十二之一號二層系爭建物業經相對人八十六年五月十六日以高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單認定為違章建築，依法應予拆除，並於八十六年六月二十四日派員拆除，因該建物鎖門致無法執行拆除，承辦人員乃將該違章建築通知單張貼於該建物上，隔日抗告人即向相對人詢問如何處理，承辦人員告知該建物構成違章建築，依法必須拆除等情，業據證人即相對人所屬違章建築處理隊分隊長 吳徵賢 於原審調查中到庭證述明確，並有上開新違章建築通知單、違章建築處理隊工作日記附於原處分卷內可按，則上開新違章建築通知單既已認定系爭建物為違章建築，依法應予拆除，已對抗告人發生公法上效果之公權力措施，應屬行政處分，乃抗告人知悉後，並未對之提起行政救濟，該行政處分已告確定。至相對人其後以八十九年六月二日高市工違隊二字第一四六六號函通知抗告人請於八十九年六月十九日前自行拆除改善，若逾期未辦，將於八十九年六月二十日起不定期派工執行拆除等語，核其性質，應屬行政執行程序前之告戒行為（參見行政執行法第二十七條），尚非屬行政處分。又相對人嗣因抗告人之異議，而以八十九年八月四日高市工違隊一字第二○九三號函復略以：「．．．經調閱本局八十六年五月十六日以高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單，當時為施工中之違建，按查報當時登錄完工程度為百分之五十（施工中），建築材料為鐵架，故本案認定為新違建無誤，台端陳情撤銷拆除之處分乙節，依法不符，歉難照辦。」，核屬理由之說明，係相對人為實現之前之行政處分即八十六年五月十六日高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單之接續行為，亦非屬行政處分，抗告人尚不得對之提起訴願。訴願決定雖未以此為論據，而以實體之決定駁回抗告人之訴願，固有未合，惟其結論則無二致。抗告人復就相對人非屬行政處分之行為，提起本件訴訟，於法自有未合等情為由，爰以裁定駁回抗告人在原審之起訴，經核於法並無不合。
三、抗告論旨略謂：相對人八十六年五月十六日高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單，既無記載違建人姓名，已不生行政處分之效力，而相對人所提「高雄市政府工務局違章建築處理隊工作日記」並未載明已將該違建通知單張貼於該違建上及一併拍照存證，證人吳徵賢於原審作證所述，純屬不實。另上開通知單未依行政程序法送達，不生合法送達之效力，原審裁定指稱抗告人知悉後並未對之提起行政救濟，該行政處分已告確定云云，即屬錯誤之論斷。苟認該通知單為具有行政處分效力之文書，何以未於備註欄內註明「如有不服，應於法定期間內提起訴願」，足見該通知單不具行政處分效力之文書，原審裁定確有違背法令等語。惟查抗告人於原審起訴，係聲明求為判決：高雄市政府工務局八十九年六月二日八九高市工違隊二字第一四六六號及八十九年八月四日高市工違隊一字第二○九三號處分及訴願決定應予撤銷。是則本案訴訟標的為高雄市政府工務局上開八十九年之二則函件。原審裁定意旨係以上開二則函件均非行政處分，抗告人不得對之提起訴願及行政訴訟，其訴為不合法，予以駁回。抗告意旨僅就相對人八十六年五月十六日高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單主張其為違法，而未對原審裁定就本案訴訟標的所為論斷有何違背法令予以具體之指摘，依首揭規定，其抗告為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年十一月七日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十一年十一月七日