裁判字號：臺灣桃園地方法院99年審訴字第2390號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院宣示判決筆錄99年度審訴字第2390號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告湯惟任指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，於中華民國100年1月28日下午5時許，在本院第10法庭宣示判決，出席職員如下：
法官潘怡華書記官施春祝法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：湯惟任施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因叁包含袋（驗餘合計淨重零點柒肆公克）均沒收銷燬之，黑色小皮包壹個沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包含袋（驗餘合計淨重伍拾伍點貳陸捌柒公克，驗前總純質淨重約肆拾伍點叁零公克）均沒收銷燬之，黑色小皮包壹個沒收；應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因叁包含袋（驗餘合計淨重零點柒肆公克）及第二級毒品甲基安非他命捌包含袋（驗餘合計淨重伍拾伍點貳陸捌柒公克，驗前總純質淨重約肆拾伍點叁零公克）均沒收銷燬之，黑色小皮包壹個沒收。
二、犯罪事實要旨：
湯惟任前於民國94年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第418號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月20日執行完畢釋放出所，而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6558號為不起訴處分確定。另於93年間因賭博案件，經本院以94年度壢簡字第203號判決判處有期徒刑3月確定，於95年9月6日經易科罰金而執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年5月29日某時，在其位於桃園縣平鎮市○○里○○路○號之住處內，以捲煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於99年5月27日某時，在桃園縣中壢市○○○街對面之民生公園內，以新臺幣6萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿吉」之男子，購入第二級毒品甲基安非他命不詳數量，而非法持有之，其後乃基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年
5月28日某時，在其上開住處內，自其上開購買之甲基安非他命中取不詳數量置入玻璃球內，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年5月29日21時5分許，在桃園縣中壢市○○○街○○號前為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因3包（驗前合計淨重0.75公克，驗餘合計淨重0.74公克，含與毒品無法析離之包裝袋3個）、第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘合計淨重55.2687公克，純質淨重共45.30公克，含與毒品無法析離之包裝袋8個）及盛裝上開毒品所用之黑色小皮包1個。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款。
四、附記事項：㈠實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院
吸收犯之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品輕度行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用之輕度行為應為持有逾量毒品之重度行為吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2259號判決意旨參照）。起訴論罪法條雖漏論被告持有逾量第二級毒品罪之條文，惟起訴事實已明確記載被告持有逾量第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，且經公訴檢察官當庭補充，本院自應併予審究。又本件並無其他積極證據證明被告另行基於持有逾量第二級毒品犯意而持有之，基於罪疑唯輕原則，尚難認定被告持有逾量第二級毒品之目的非在供己施用，遽認被告另有持有逾量第二級毒品犯意，而為不利被告之認定，附此敘明。
㈡扣案之第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命8
包，其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告均沒收銷燬之。至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國100年1月28日
刑事庭法官潘怡華以上正本證明與原本無異。
書記官施春祝中華民國100年1月28日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。