臺灣桃園地方法院113年度聲字第2540號刑事裁定

裁判字號：臺灣桃園地方法院113年聲字第2540號刑事裁定

裁判日期：民國113年09月25日

裁判案由：聲明異議

臺灣桃園地方法院刑事裁定113年度聲字第2540號聲明異議人即受刑人 楊軒俊 上列聲明異議人即受刑人因毀棄損壞等案件，對於檢察官執行指揮（110年度執更字第1307號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱聲明人）楊軒俊前因詐欺等案件，經臺灣高等法院110年度抗字第384號裁定應執行有期徒刑5年10月（下稱A裁定）；又因毀棄損壞等案件，經本院110年度聲字第81號裁定應執行拘役110日（下稱B裁定）。惟按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。為刑法第51條第9款所明定，準此，聲明人前開A裁定既經定應執行有期徒刑5年10月，自不應執行B裁定之拘役110日甚明，是檢察官以110年度執更字第1307號執行指揮書執行拘役110日，與上開規定未合，顯屬不當，應予撤銷等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；依刑法第51條第5款至第8款所定之刑，併執行之，但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第9款分別定有明文。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。
三、經查，A裁定之附表所示各罪最早裁判確定日為民國108年2月12日，而B裁定之附表所示各罪最早之犯罪日為108年5月27日，有臺灣高等法院110年度抗字第384號、本院110年度聲字第81號裁定各1份在卷可參。是A裁定與B裁定之附表所示各罪不符合刑法第50條併合處罰之要件，自無刑法第51條第9款但書不執行拘役規定之適用，故本件檢察官執行之指揮，並無違法或不當可言，聲明人執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國113年9月25日
刑事第十九庭法官高健祐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官林慈思中華民國113年9月26日