裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第196號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第196號上訴人乙○○（原名 林雍嵐 ）即被告選任辯護人 簡坤山 律師上訴人丙○即被告選任辯護人 郭瑋萍 律師
許博森 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院86年度訴字第660號，中華民國87年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年度偵字第5283號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林雍嵐、丙○部分撤銷。
林雍嵐共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年。褫奪公權捌年。共同所得之新台幣貳佰捌拾萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑貳年陸月。褫奪公權貳年。共同所得之新台幣貳佰捌拾萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、林雍嵐（改名乙○○，本件判決稱林雍嵐或乙○○）、甲○○（通緝）於民國（下同）84年間分係臺灣省立基隆高級 中學 （下稱基隆中學）總務室主任、校長（已於85年7月底退休），均為依據法令從事公務之人員，林雍嵐、甲○○分別負責監督、承辦該校後山新增校地整地及週邊設施工程（下稱整地工程，該整地工程前已流標二次）之發包、招標及簽約等職務，見經辦公用工程有利可圖，竟共同基於收取回扣之犯意聯絡，於84年5月間，由林雍嵐出面向舊識丙○表示整地工程編列預算大概有新台幣（下同）九千萬元左右，凡有任何廠商願支付整地工程總工程款百分之十五回扣者，校方定予配合使其順利得標，回扣款由校長甲○○統籌分配，林雍嵐並會給與丙○一筆可觀介紹費。丙○雖與營造業界無淵源，為貪圖介紹費，竟與林雍嵐、甲○○共同基於收取回扣之犯意聯絡，將該訊息告知 黃春生 （業經無罪判決確定），由黃春生引介尋得有意標得整地工程之 陳朝坤 （業經無罪判決確定），丙○並引領陳朝坤、黃春生及多名技師前往整地工程現址查看，陳朝坤認整地工程實際約五、六千萬元即可完成，縱支付回扣款仍有相當利潤，惟仍認為回扣比例過高，經丙○代表校方與中間人黃春生、陳朝坤多次協調，雙方同意降為支付整地工程總工程款百分之十二點五以為回扣，惟因整地工程係公開招標，無法保證一定得標，雙方約定於開標前先支付以五百萬元為上限之回扣款，其餘回扣款則俟工程得標簽約施工後再行給付，陳朝坤再視其實際所得利潤若干，給與中間人黃春生一定之酬金，商議既定，林雍嵐則依丙○、黃春生之意見，在整地工程招標補充說明第三項加列參與投標廠商應檢齊有關證明文件並遵守規定如下：
㈠、基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地）政府機關核發許可之公共工程廢棄土處理場所證明文件。㈡、棄土場可棄土容量在本校本工程棄土總數量以上之證明文件。
㈢、棄土場開立之同意棄土證明書。㈣、上述證明文件影本封存於證件封內與資格證件一併審查。㈤、開標當場核對正本，不合格者，得標無效，並無息退還押標金等規定，儘量限制投標廠商之資格，且明知行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第3點規定：「自發圖之日起迄開標之日期，除緊急工程外，一般工程不得少於十天」，台灣省各機關營繕工程投標須知第4點第1項第1款規定：「自行前往購取（招標文件及圖說）者自公告招標之次日起至開標前一日止，逕向各該陳列處所繳納招標文件費及購圖費後不具名領取」，卻為儘量縮短廠商領表及開標之期限，以減少參與投標廠商之家數，於同年5月31日公告整地工程第三次招標，公告內明載親領者自即日起開標前一日中午12時止，每日辦公時間內逕洽總務處領取，並指定同年6月9日上午10時為開標日，將親領招標文件及圖說者自公告當日而非公告翌日起算，以使表面雖仍符合前開發圖之日距開標應有十天之規定，惟因實際領取招標文件及圖說之期間距開標日僅短短十日，除事先知情之陳朝坤外，其餘廠商於領取招標文件及圖說後，需於短期間內詳閱所有整地工程招標文件及圖說，計算所需經費，評估合理利得，並與少數合法棄土場洽購並備妥棄土證明等文件，於其權限範圍內對於投標廠商資格予以設限及壓縮領圖、開標之時間，以此雙重壓力，儘量降低廠商領取招標文件及圖說之投標意願，以減少參與投標廠商之家數，藉以提高陳朝坤得標之機率，陳朝坤即借用眾將營造有限公司之牌照參與投標，並尋得洛城營造有限公司、嘉佑營造有限公司配合參與投標，以免參與投標廠商之家數不足導致流標。
二、陳朝坤、黃春生則基於共同交付回扣之犯意聯絡，由陳朝坤依照林雍嵐之要求，於84年6月9日開標日前之一或二日，將二百萬元之回扣款交給黃春生，再由黃春生、丙○在基隆市○○路、愛三路口附近之紅玫瑰餐廳樓下之某賓館內，將二百萬元交給林雍嵐收受。
三、然原定同年6月9日開標之整地工程，因台灣省審計處以基隆中學所送預估底價（工程預算書）未經各級經辦人員核章，且彙計有誤，及空白標單列有工程設計管理費及工程管理費二項，其是否包括於發包項目內未經敘明，經台灣省審計處以84年6月8日審省處五字第4216（3-212號）函知基隆中學，就上述各項查明釐正後再為辦理，整地工程開標會議主席林雍嵐據此當場宣佈暫停開標，並當眾封存標封，改定6月13日上午10時開標，6月13日開標當日，台灣省審計處再以基隆中學係於6月12日即開標前一日，始將預估底價及空白標單送達該處，核與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第8條規定：「招標、比價或議價‧‧‧應將‧‧‧預估底價，於辦理開標、比價或議價前三日，送達該管審計機關查核」之規定不符，且所送預估底價仍未經各級經辦人員核章，基於時效，乃急電基隆中學暫緩開標（並於同年6月14日以審省處五字4398（3-212）號函檢還密封預估底價，請基隆中學查明補正並依規定辦理），整地工程開標會議主席林雍嵐當場向參與投標之廠商宣佈此一消息，參與投標之廠商因押標金高達數百萬元，倘無限期押於基隆中學無法取回，實有礙廠商之周轉或增加利息之支出，聞訊嘩然，向主席林雍嵐表達強烈不滿之情，丙○即告知黃春生稱甲○○言明倘不再交付二百萬元，可能不開標，黃春生聞訊，唯恐事情生變，由黃春生、丙○共同前往基隆市暖暖區收取陳朝坤所交付之二百萬元，再由黃春生、丙○返至基隆中學校長室，將回扣款二百萬元交給甲○○收受。
四、其間，林雍嵐與基隆中學行政暨稽核小組成員前後二次群至校長室與終日坐鎮校長室之甲○○開會，經開會決議有條件開標，即由最低標之廠商與基隆中學簽訂切結書，切結書上載明：「㈠、開標後，如上級機關不予核准，則所訂契約視同無效。㈡、開標後，本案若有任何外界評議，困擾工程進行，經上級機關裁定無效，亦當放棄任何要求。㈢、開標後，若有節外生枝，延誤時日，造成工程款務必繳庫，絕無任何異議」，在場之廠商亦無異議，隨即於同日下午開啟標封，並宣佈由陳朝坤借牌之眾將營造有限公司以九千二百四十八萬八千元最低標得標，其餘未得標之廠商當場領回押標金，眾將營造有限公司則係有條件之得標，押標金暫未予領回，並當場書立切結書。嗣該6月13日之開標，因基隆中學補送予審計處之招標資料時間過近，並仍有浮列數量、核算錯誤、單價分析表缺件等情形，經審計處函告該校該開標結果不予認定，並飭該校應依相關法令再行辦理開標，陳朝坤得知上情，乃透過黃春生、丙○要求返還之前所交付之四百萬元。
五、林雍嵐因所分得二百萬元已經花用，乃經由丙○介紹，於84年9月25日前往台北市○○○路○段○○○號11樓向 林金鏞 借得二百萬元，丙○並偕林雍嵐到林金鏞辦公室，林雍嵐把其宜蘭土地設定抵押給林金鏞，丙○開一張二百萬元支票給林金鏞以為保證，林金鏞簽發二張面額分別為一百二十萬元、一百萬元之支票與林雍嵐（林金鏞之陳述與支票影本附於他字第94號卷第78頁至第81頁），一百二十萬元之支票至銀行兌現後，林金鏞之工作人員取走二十萬元帶回給林金鏞，林雍嵐取得一百萬元現金與一百萬元支票，丙○另將該一百萬元支票交 張明春 ，84年9月29日林雍嵐與丙○返還陳朝坤一百二十萬元，由陳朝坤書立當日丙○轉交一百二十萬元之收據（附於5283號偵查卷第13頁），事後林雍嵐二次前往林金鏞辦公室還錢，一次六十萬元現金，一次一百四十萬元現金，二次均由丙○陪同。至於甲○○雖對丙○稱已將二百萬元電匯至黃春生所指定之帳戶，但是實際並未償還，黃春生向林雍嵐施壓，林雍嵐因而再簽發面額五十萬元之本票四張交與黃春生轉陳朝坤，然該本票無法兌現，甲○○、林雍嵐所收受之二百萬元、八十萬元（共二百八十萬元，見陳朝坤所稱：目前仍欠我二百八十萬元未還，5283號卷第45頁反面第2行），因此尚未返還。
六、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告林雍嵐否認收取回扣款，辯稱略以：「84年6月開標前並不認識丙○、黃春生、陳朝坤等人，於84年6月9日開標日前數日，與家長會在仁一路某餐廳開會，丙○與黃春生欲參加投標來找我瞭解規定，始與其等相約在學校說明，並沒有對其等表示預算大概有九千萬，未洩漏工程底價給眾將營造有限公司，也沒有收受二百萬元，均按規定辦理，並無收取回扣不法行為，雖於84年間因一時財物窘迫，曾向甲○○借貳佰萬元，根本不是陳朝坤給予之回扣」 云云 。其辯護意旨略以：「本件工程實際上林雍嵐於6月9日已宣佈廢標，工程並沒有發包，與貪污治罪條例第4條第1項第3款要件不符」云云。而上訴人即被告丙○否認共同與被告林雍嵐收取回扣，辯稱略以：「係在本件學校工程流標二次以後才與黃春生二人合夥投標上開工程，再轉包給陳朝坤，向陳朝坤借錢時，黃春生所寫借條之上亦列我為合夥人，而投標金額是根據成本計算，事先完全不知底價，亦不知道有百分之十二點五回扣一事。84年6月9日開標前一、二日係黃春生要我陪同去賓館送錢給林雍嵐，但僅在門口等待，並沒有看到錢，亦未見到林雍嵐帶錢出來，84年6月13日工程開標是陳朝坤交二百萬元給黃春生，再由黃春生拿進學校給校長，我開車先走，僅是投標廠商，與學校沒有關係，確係與黃春生、陳朝坤共同基於行賄意思，交付賄款予甲○○、林雍嵐，冀順利標得基隆中學後山整地工程，而非與甲○○、林雍嵐共同向黃春生、陳朝坤收取回扣，是行賄一方，不是收受回扣一方，沒有從學校獲得任何好處、利潤，學校也沒有要給我任何好處，另本案是自首」云云。
二、經查：
㈠、中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而新法係於92年9月1日施行，是依上開規定，本件被告以外之人（含共同被告）於92年9月1日前，於審判外所為之陳述，有證據能力。而被告林雍嵐辯稱：「法務部調查局台北縣調查站（下稱臺北縣調查站）訊問時，調查員輪番上陣，疲勞轟炸，威脅利誘，未依供述製作筆錄，至移送檢察官偵查時，整整二十四小時未曾闔眼」與「調查員說有錄音、錄影，但是都沒有拿出來」云云。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條定有明文。所謂疲勞訊問，係指以磨時間或磨體力之方式，使被訊問人身心過於疲憊，致無法自由陳述之狀態而言。經查，被告林雍嵐係於86年12月3日至台北縣調查站，由調查員 何孝剛 訊問， 林振光 製作筆錄，有該日調查筆錄可參。證人即製作筆錄之調查員何孝剛於原審證稱：「（是否從九點問到天亮？）當時沒有夜間訊問的限制，有這個可能，我記不清楚」等語，並未明確證明係從晚上9時問到天亮；證人林振光於本院前審證稱：「被告林到調查站時，快到中午了，我們請被告林用餐後，才進行訊問，被告林最慢是第二天清晨送到地檢署的，現在已記不清楚了，我們在偵訊室內沒有睡覺的地方，但是偵訊中如果被告疲倦的話可以靠一下休息，當時詢問很多人，每個人休息的情形不一樣，當時被告休息的情形我不確定，本案書面資料都在搜索中取得，當時被告林沒有不配合，也沒有必要以疲勞、輪番上陣方式訊問，當時證據都出來了，當時還同時在搜索，有幾個被告同時訊問，我們還要交叉比對供詞，所以會有空檔」等語（更二卷第187頁至191頁)。而本件於86年12月3日製作調查筆錄時，同時有黃春生、陳朝坤二人在製作調查筆錄，有同日調查筆錄可參，既分組製作筆錄，自不可能有多達七、八位調查員對被告林雍嵐輪番上陣之情事，又調查站係於86年12月4日上午9時54分解送被告林雍嵐到地檢署，有該署點名單可參（偵字第5283號卷第58頁），距逮捕之時，並未逾24小時。另刑事訴訟法第100條之3禁止夜間詢問之規定，係於86年12月19日增訂施行，本件調查筆錄係於86年12月3日製作，顯在該規定增訂之前，自無禁止夜間詢問規定之適用。既未禁止夜間訊問，自無應讓受訊人先休息、睡眠始得訊問之必要。本件並無證據足認有調查員輪番上陣之情事，也無證據足認於暫停製作筆錄期間，有故意不讓被告休息之情事，則在訊問空檔，被告林雍嵐自可隨時以打盹或閉目養神等方式休息，難認有疲勞訊問之事實。且被告林雍嵐於偵查稱：「（在調查站筆錄有看過？）有看過，內容大概相符」（偵字第5283號卷第59頁），並於86年12月29日提出聲請狀陳稱：「在調查站偵訊時，知無不言，言無不盡地自白，和盤托出。僅請體恤憐憫 老邁 體衰，一向在校，無此圍標恐怖情景，危困急迫情勢，一時所做輕率之因應措施，鑄成瑕疵，亦即聲請人一生中第一次最大失著初犯，歉疚懺悔遺憾不已」（偵字第5283號卷第153頁），於原審亦稱：「在調查局筆錄簽名之前有看過筆錄，每個字都看得懂」（原審卷第35頁第3行起），益證其調查筆錄之自白具有任意性。即無必要調查被告所辯稱之有錄音或錄影，此外，並查無台北縣調查站製作被告林雍嵐筆錄時，有疲勞訊問，且未依其供述製作筆錄之情事，被告林雍嵐於筆錄中之自白具任意性，而有證據能力，其辯稱調查站之筆錄非任意性，並不可採。又本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人黃春生、陳朝坤、 林金墉 於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。
㈡、被告丙○於調查站、偵查坦承關於約定回扣為工程總額百分之十二點五，得標前先付五百萬元部分之事實，被告丙○於調查站稱：「我於83、4年間認識林雍嵐」、「林雍嵐告訴我，基隆中學後山有一個工程要發包，工程預算約新台幣九千萬元，並希望我能介紹欲承做之廠商參加投標」、「林雍嵐有向本人表示該件工程利潤很高，若我能介紹到廠商參加投標並得標的話，一定也可以賺到一筆可觀的介紹費」、「林雍嵐是要我所介紹之廠商順利得標後，能給他該工程總額百分之十五的回扣」、「據林雍嵐告訴本人說，前開工程經初步估算總工程款頂多只要五、六千萬元即可，若某廠商得標的話（指約以九千萬元得標）一定會有很高之利潤，所以我當時想欲承做之廠商，只要能實際推估一下，只要真有高利潤可圖，這百分之十五的回扣，他們應願意支付，至於我自己應得之介紹費也就不必多慮了」、「本人因從未接觸過建築土木行業，也沒有認識這方面的朋友，我把這件事告訴我的一位朋友黃春生後，他向本人說他有認識的朋友願意以前開條件參加投標」、「黃春生有介紹陳朝坤以眾將營造有限公司名義於84年6月13日投標，而且還果真以九千二百餘萬元標到該工程」等語（他字第94號卷第18頁至第20頁），於原審稱：「林雍嵐跟我提過，學校有件工程要公開招標，要我詢問有無認識的廠商有無意願承做整地工程，如果廠商願意付總工程款百分之十五的回扣，會讓他們順利標得該工程，隔幾天，碰到黃春生，跟他提到這件事，他說他有親戚在做，可以請他親戚來標，後來我曾經帶黃春生、陳朝坤去看工地現場，之後到 福華 飯店」、「我只有跟黃春生講過回扣百分之十五，沒有跟陳朝坤提過」、「林雍嵐有告訴我說部分回扣要先拿」等語（原審卷㈠第50頁反面至第53頁反面）。並參酌證人黃春生於調查站稱：「84年5月13日晚上丙○打電話到我家說本件工程有無認識的人，可以介紹承做，做這件工程有利可圖」、「我透過朋友找到陳朝坤，陳朝坤表示對本件工程有興趣，乃與丙○聯繫，約在5月20日左右在台北市福華飯店七賢廳」、「丙○表示本件工程預算約九千餘萬元，承做廠商有二、三成利潤，如果有興趣的話，只要支付工程款之百分十五之權利金定可得標承做」、「當天下午丙○帶路到工地現場勘查，陳朝坤認為可以做，就與丙○及我聯絡，在台北市○○○路的一間西餐廳洽談細節，陳朝坤與丙○就在談權利金的事，事後丙○與陳朝坤又見了幾次面談這件事，但是我未參與」等語（偵字第5283號卷第26頁反面至第27頁反面、類似陳述他字第94號偵卷第65頁反面至第66頁反面），於原審亦證稱：「在84年5月13日，我遇到丙○互留電話，當天晚上丙○打電話給我說基隆有一整地工程，本來要給台中廠商做，但臨時變卦，問我能否找人來做，後經輾轉介紹，陳朝坤有意承做整地工程，所以在5月18日左右，我與丙○、陳朝坤等人，去工地現場，又到福華飯店，陳朝坤評估結果認為可以做」、「丙○有大概提了一下預算金額約九千萬元左右」、「剛開始丙○跟陳朝坤講，公關費用百分之十五，且一次拿足，陳朝坤說公關費怎可能一次拿那麼多，後來在5月18日至六月初大概有四次在談，最後談到最多五百萬元」、「（本來公關費用是百分之十五），後來談到百分之十二點五，但含不含稅，雙方又有爭議，但可確定得標前公關費不可超過五百萬元，等事後簽約施工以後，這五百萬元再由百分之十二點五內扣除」等語（原審卷㈠第28頁正面至第31頁正面），核證人黃春生、被告丙○與被告林雍嵐素無仇恨怨隙，而證人黃春生與被告丙○就此部分所供始終一致，且互核相符，而前開供述，對被告林雍嵐而言固屬不利，但對本案被告丙○而言，亦非有利，顯見證人黃春生及被告丙○前開供述尚未經任何利益考量及他人介入，證人黃春生及本案被告丙○就此部分所供應堪採信，是被告林雍嵐確有委由貪圖介紹費之被告丙○，二人基於共同收取回扣款犯意聯絡後，由被告丙○與有意得標廠商之中間人即黃春生期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分款項，圖為不法所有之情已明。
㈢、此次發回更審，被告丙○之辯護意旨雖稱被告係代表廠商行賄校方，被告符合自首而查獲其他共犯，請依法免除其刑，然關於被告丙○係代表廠商或校方部分，被告丙○於前開調查站稱：「林雍嵐有向本人表示該件工程利潤很高，若我能介紹到廠商參加投標並得標的話，一定也可以賺到一筆可觀的介紹費」等語，於偵查稱：「（在這招標工程）我是擔任介紹人之角色」等語（偵字第5283號卷第103頁反面），於原審亦稱：「見過陳朝坤二次，第一次帶他們去看工地後到福華，一次是6月13日開標那天與黃春生一起去找陳朝坤拿二百萬元」等語（原審卷㈠第50頁正面至第五一頁反面），核與證人黃春生於原審證稱：「丙○是屬於校方中間人，他開口跟我說需要多少公關費，我就跟陳朝坤說，陳朝坤就拿給我。即使有些場合是我和丙○在一起，陳朝坤也是交給我。」、「剛開始丙○跟陳朝坤講，公關費用百分之十五，且一次拿足，陳說公關費用怎可能一次拿那麼多，後來在5月18日至6月初大概有四次在談，最後談到最多五百萬」、「本來公關費用丙○說是百分之十五，後來談到百分之十二點五，但含不含稅，雙方又有爭議，但可確定得標前公關費不可超過五百萬元，等事後簽約施工以後，這五百萬元再由百分之十二點五內扣除」、「（在84年6月初，是否在仁二路某賓館將貳佰萬元交給被告林雍嵐？）是我和丙○到賓館四、五樓後，丙○就Call林主任，林主任過十五分鐘左右就下來，丙○要我和 阿德 暫時迴避，我們出去後沒多久，他們兩個就出來了，丙○去賓館時，有拿一個紙袋，內有報紙包裝著，方方正正的」、「（84年6月13日陳朝坤是否有交貳佰萬給你？）有，因丙○跟我講說要先付公關費用，否則今天的標可能不開了，我就將這個話據實轉告陳朝坤，陳就跟丙○直接在電話中對話，陳朝坤說只要有得標，之前說的公關費貳佰萬元一定會給，丙○說沒問題，一定會得標，所以我就載丙○到陳朝坤那裡，陳朝坤就交貳佰萬元給丙○」等語（原審卷㈠第28頁反面至第29頁正面、第30頁正、反面、第31頁正面），證人陳朝坤於原審證稱：「（與丙○遇過幾次？）第一次就是福華那次，第二次是在六月初就是我在咖啡廳交付貳佰萬元給黃春生的時候，當時丙○在餐廳內走來走去，一下BBCall響，好像很忙，我也沒跟他說什麼話，第三次就是84年6月13日開標那天」（原審卷㈠第28頁反面至第34頁正面第3行起）等語相符，雖被告丙○於原審稱：「（黃春生說曾與你談判回扣比率由百分之十五降為十二點五一事？）我只知道回扣是百分之十五，其他是黃春生直接與林雍嵐談的，我都不在場」云云，嗣又改稱：「可能我有在場，但沒有注意到，後來他們是否有談到回扣比率可降低，我不知道」云云（原審卷㈡第14頁正面），前後歧異，且回扣比率高低攸關介紹費多寡，被告丙○稱在場而不知等詞，顯與常理違背而不可取，應以證人黃春生、陳朝坤所陳，較為可信。且被告丙○於調查站、偵查自承受被告林雍嵐之邀，擔任介紹廠商角色，可自被告林雍嵐取得介紹費，且出面引導證人黃春生、陳朝坤至工地現場勘查，多次代表校方與證人黃春生協調回扣比率，堪認被告丙○代表基隆中學，負責與黃春生、陳朝坤居間協調與交付回扣款事宜，是被告丙○係與被告林雍嵐、甲○○基於犯意聯絡，共同收受回扣款甚明。又系爭投標嗣後廢標，陳朝坤乃要求退還已給付之四百萬元，致被告丙○尚未自甲○○或林雍嵐處得到介紹費，並不影響其與被告甲○○、林雍嵐共同收取回扣之認定。至於被告丙○行為時之81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪者，於犯罪後自首，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，被告丙○行為後之85年10月23日修正之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，經比較結果，81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條只需於犯罪後自首，即得減輕其刑。85年10月23日修正之貪污治罪條例第8條規定，除需於犯罪後自首以外，如有所得並自動繳交全部所得財物與因而查獲其他共犯，始免除其刑（94年度台上字第6832號判決參照），而「共同正犯因犯罪所得之贓額應合併計算，其應追繳沒收者，亦應就其總額諭知追繳沒收；復按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1項所明定。
惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在新台幣五萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過新台幣五萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用（93年度台上字第2231號）」。且「共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說（62年度第二次刑庭庭推總會決議㈤）（92年度台上字第2630號）」，本件被告丙○雖與被告林雍嵐事後返還二百萬元（詳如下述），但共同被告甲○○所收受之二百萬元，並未返還（詳如下述），即並未自動「繳交」全部所得財物，雖因其自首查獲本件共犯，但仍無法適用85年10月23日修正之貪污治罪條例第8條第1項規定免除其刑（90年度台上字第5896號、93年度台上字第6322號、93年度台上字第1741號判決參照）。
㈣、此次發回更審，被告丙○雖具狀說明張明春在本案之角色為承包商，並非校方代表，係自首才查獲，法院曲解介紹費之涵義與斷章取義等語，然查，本件被告丙○於偵查初訊雖係稱：「我當介紹人」（5283號偵查卷第103頁反面），此段陳述與其具狀繪圖稱係轉包商之詞，並不相符，而關於回扣之情，係被告林雍嵐告知被告丙○，再由被告丙○轉告黃春生，被告丙○並先後陪同黃春生送回扣等，足見被告丙○係代表校方告知廠商回扣之事情。而關於丙○是否合夥承包系爭工程部分，被告丙○辯稱：「係與黃春生合夥承包上開工程，再轉包予張明春，其與黃春生同為行賄之一方，而非受賄者之校方」等詞，固提出向張明春借款所書立之借據乙紙，及事後廢標，與黃春生共同承擔損失，而簽發之切結書及面額共計一百五十七萬五千元之本票三紙（上訴卷第29、30頁）。惟查，證人黃春生於調查站稱：「丙○曾詢問陳朝坤是否願轉包，陳朝坤說只要價錢合適也可以，丙○就找我合夥，計劃在 陳某 標得上開工程後，轉包予張明春施作，做二包，但因工程取消，亦因而取消該計劃」等語（偵字第5283號卷第30頁)；證人張明春於本院前審證稱：「丙○跟黃春生有合夥標基隆高中的工程，因為押標金不夠，先跟我週轉，因為我以前不認識他們，所以他們拿權狀給我抵押，我不知押標金是多少，錢是黃春生出面借」等語(上訴卷第60頁)。證人 邱文奎 亦證稱：「協議書是我寫的，他們當初說有一個工程要做，要借一點錢，託我寫，錢是張明春叫他家人匯到黃春生的銀行帳戶，工程沒有標到，張明春就找丙○把錢要回來，因為丙○有連帶保證，協議書上寫合夥人，是因為他們說合夥標到後，要轉包土之部分給我做」等語（上訴卷第62頁至66頁）。嗣系爭工程廢標之後，被告丙○有與黃春生共同承擔部分損失，而立切結書予黃春生，有切結書在卷可憑（他字卷第73頁），並以林雍嵐向林金鏞借得之面額一百萬元支票償還張明春，亦有張明春所立收據可佐（同卷第74頁）。由上開證據可知，被告丙○與黃春生確有意於陳朝坤得標後，向陳朝坤轉包系爭工程，再轉包予張明春、邱文奎，賺取價差。然此係在被告丙○代表學校居間介紹黃春生、陳朝坤參與投標系爭工程之後，另行起意之計畫，不能據以推翻上開居間之事實。
㈤、關於交付二百萬元回扣予被告林雍嵐部分，被告丙○於調查站稱：「林雍嵐有說在開標之前，該工程之回扣款，必須先付四百萬元，其餘的等到開標確定後再付，所以說該實際得標廠商在開標前，就有先拿二百萬元給林雍嵐，84年6月13日開標後當天，又再拿二百萬元給林雍嵐，後工程因故廢標，所以後續就沒有再給回扣」等語（他字第94號卷第20頁正反面）、「記得是在前開工程預訂84年6月9日開標前一、二天，黃春生告訴我說要送二百萬元給林雍嵐，乃邀我一起去基隆，記得當天林雍嵐在基隆市○○路與愛三路連接附近的餐廳聚會，所以我們就到這個地點與林雍嵐會合，當時我因對基隆地形不熟，還找我的朋友 官振德 一同去這個地點，我們到了這個地點的樓下之後，我就打行動電話給林雍嵐說，黃春生要拿錢給你，林雍嵐隨即叫我們在該地點大樓內某一層（詳細層數我記不清楚）的賓館某號房間會面，我們到了這家賓館後，黃春生就當面點交二百萬元現金給林雍嵐」等語（偵字第5481號卷第14頁反面至第15頁正面），於偵查亦稱：「（二百萬元何時拿給林雍嵐？）黃春生在84年6月9日開標前一、二日拿給他的，當時我與黃春生一起來到基隆劉銘傳路一號上的紅玫瑰餐廳由黃春生交給他的，當場我有在場」等語（偵字第5283號卷第103頁），於原審亦稱：「我是和黃春生一起去賓館，由黃春生交付二百萬元給林雍嵐，我當時有在場」等語（原審卷㈠第111頁反面），證人黃春生於調查站稱：「84年6月11日，丙○打電話給我說要坐我的便車去基隆辦事，約在晚上八時左右，在台北市○○路與基隆路口見面，屆時接到丙○後，丙○在車上向我表示已和陳朝坤談好，先送四百萬元給林雍嵐，由其去安排，今天就先交二百萬元，另外二百萬元在84年6月13日開標得標後再行交付，晚上九點多到基隆市○○○路的一棟大樓的五、六樓所設之賓館開了一間房間，丙○打電話聯絡林雍嵐，過了
二、三十分，林雍嵐來到房間，丙○即將二百萬元之現金交給林雍嵐」、「84年6月11日我在場見證丙○將二百萬元交付林雍嵐時丙○曾向 林某 介紹說我是陳朝坤的代表」等語（偵字第5283號卷第27頁反面至第29頁反面）、「在84年6月7日20時左右，丙○和我聯絡，約定一起至基隆找林雍嵐，丙○在車上告訴我要將陳朝坤的二百萬元工程回扣款交給林雍嵐，我開車依丙○指示到基隆近愛三路的一家賓館，我和丙○在賓館開房間，而林雍嵐在賓館的樓下唱歌，丙○則Call機給林雍嵐，不久林雍嵐下來賓館‧‧‧丙○將二百萬元交給林雍嵐」（他字第94號卷第68頁正面），於偵查亦稱：「在84年6月7日，丙○約我來基隆要交二百萬元要給林雍嵐」等語（偵字第5283號卷第84頁倒數第2行起），於原審亦稱：「是我和丙○到賓館後（四、五樓），丙○就Call林主任，林主任過十五分鐘左右就下來，丙○要我和阿德暫時迴避，我們出去沒多久，他們兩個就出來了，丙○去賓館時有拿一個紙袋，內有報紙包裝著，方方正正的」等語（原審卷㈠第29頁正面）。證人陳朝坤於調查站證稱：「84年5月底左右，黃春生和丙○來找我‧‧‧黃春生說所謂的交際費是林主任要的工程回扣款，林主任要回扣款二百萬元‧‧‧隔一、二天黃春生、丙○約我見面要我先借支二百萬元，我也依約付給黃春生、丙○，事後黃春生、丙○向我表示二百萬元工程回扣款已交付與林主任」等語（偵字第5283號卷第40頁反面至第41頁正面），於原審亦證稱：「在6月初，我在某咖啡廳交付二百萬元給黃春生的時候，當時丙○在餐廳內，走來走去，一下BBCall響，好像很忙」等語（原審卷㈠第34頁正面）。證人官振德於本院前審證稱：「我有帶丙○跟一位黃先生去，因為他們不知道路，我跟丙○在外面談了二十分鐘，我就走了，我不知道他們做什麼事」等語（上訴卷第121頁）。被告林雍嵐亦不否認於84年6月9日前數日曾與黃春生、被告丙○見過面之情。雖證人黃春生、被告丙○所供由何人親手交付第一次回扣款二百萬元與被告林雍嵐之情互不一致，並均互指係對方交付，然證人黃春生、被告丙○所供係由證人陳朝坤交付二百萬元與黃春生，再由證人黃春生、被告丙○一起到某賓館交付二百萬元與被告林雍嵐之情則始終一致，核亦與證人陳朝坤所供相符，對被告丙○、林雍嵐均屬不利，又證人黃春生、被告丙○既分係陳朝坤、被告林雍嵐之中間人，雙方為避免日後有無交付回扣款產生各說各話之情形，因而由雙方之中間人同時在場並交付回扣款，亦符常情，是被告丙○、黃春生所供關於被告林雍嵐於6月9日前一日或二日，在某賓館內收取回扣款二百萬元之情，應堪採信。而證人黃春生、被告丙○為脫免刑責而相互推諉親自交付回扣款之責任，此屬人情之常，雖證人黃春生、被告丙○始終各說各話，被告林雍嵐則始終否認有收受二百萬元之情，惟證人黃春生、被告丙○既分係陳朝坤、被告林雍嵐之中間人，如前所述，堪認證人黃春生係與陳朝坤本於交付回扣之意思，被告丙○係與被告林雍嵐本於共同收取扣之意思，同時在場監督交付、收受回扣款之過程，則實際由何人親自交付回扣款與被告林雍嵐本不影響其各自應成立之刑責。
㈥、關於交付二百萬元回扣予甲○○部分，被告丙○於調查站稱：「另於84年6月13日開標當天，我也是搭黃春生的車去看開標情形，確定眾將得標後，我正欲走向停在基隆中學校門附近黃春生之車子時，陳朝坤拿出一包現金（內裝二百萬元）交給黃春生，黃春生接過這包錢後，就自己一個人拿到總務處給林雍嵐‧‧‧記得開標前，我與黃春生數次與林雍嵐協商該工程，是否可以確定得標及回扣之交付事項，林雍嵐每次都堅持必須要在開標之前支付部分的回扣款，否則他不會開標，所以說我們才急著在開標前，就先給林雍嵐這二百萬元」（他字第94號卷第21頁正面、反面）、「這四百萬元都是由黃春生拿出來的，然而這些錢我事後知道，黃春生是向陳朝坤拿的‧‧‧另外二百萬元是在84年6月13日開標當天下午，確定由眾將營造公司得標後，陳朝坤有親自到基隆市暖暖區，由黃春生開車從基隆中學載我到暖暖，我有看到黃春生向陳朝坤取得二百萬元後，我們再回到基隆中學，再由黃春生拿這筆二百萬元現金直接拿到學校裡面給校方，因為我不在場，所以我並不能確認黃春生是把這二百萬元交給林雍嵐或是甲○○‧‧‧開標當天我一早就在基隆中學，朱校長說審計處電話說不能開標，一直拖到下午校方才同意開標，結果確定由眾將公司得標後，我才離開現場，在校門口我碰到黃春生後，黃春生才叫我坐他的車到暖暖找陳朝坤拿二百萬元給校方」等語（偵字第5681號卷第14頁反面至第15頁反面），於偵查及原審仍稱：「係由被告黃春生將該二百萬元交給校方」等語（偵字第5283號卷第103頁、原審卷㈠第111頁反面起）。證人黃春生於調查站稱：「確定眾將得標後，陳朝坤即要我與丙○去暖暖找他，陳朝坤一手提紙袋裝的錢交給丙○，由丙○去處理，隨即下車，我就載丙○回到學校，由其處理該筆款項，我就先走了‧‧‧84年6月11日丙○跟我說已談好先送四百萬元，所以當天亦應交給林雍嵐」等語（偵字第5283號卷第28頁反面）、「6月13日近中午時，丙○向我表示省審計處已通知基隆中學該工程要廢標，朱校長提出如要強行開標，朱校長要擔很大的責任，故甲○○要求陳朝坤馬上支付回扣款二百萬元部分，否則不願承擔責任開標」等語（他字第94號卷第68頁反面），於偵查及原審仍稱：「係由被告丙○將該二百萬元交給校方」（偵字第5283號卷第108頁反面起、原審卷㈠第29頁反面起）。證人陳朝坤於調查站證稱：「84年6月13日開標當日，黃春生與丙○打電話聯絡表示，朱校長提出要立即再支付工程款二百萬元給朱校長，否則不開標，我又借了二百萬元工程回扣款給朱校長才順利開標、得標‧‧‧當日中午黃春生打電話來表示朱校長要求立即再支付該工程回扣款二百萬元與朱校長，否則不開標，於是我將二百萬元交給黃春生，並要黃春生清點二百萬元，黃春生即將二百萬元交給丙○，黃春生與丙○即拿著我交付之二百萬元現金返回學校給朱校長以順利得標」等語（偵字第5283號卷第41頁、第42頁正面）。雖黃春生及被告丙○所供由黃春生或被告丙○交付第二次回扣款二百萬元與被告林雍嵐或甲○○之情互不一致，並均互指係對方交付，此亦無非黃春生、被告丙○為脫免刑責而相互推諉交付回扣款之責任，惟被告丙○與黃春生、陳朝坤所供在基隆中學交付第二次回扣款二百萬元與校方人員之情則始終一致，證人黃春生、被告丙○所供應堪採信，而證人黃春生係與陳朝坤本於交付回扣之意，被告丙○係與被告林雍嵐本於共同收受回扣之意思，且證人黃春生、陳朝坤均供稱係另案共同被告甲○○要求再交付二百萬元否則不開標等語，而證人即基隆中學會計主任 蕭美祝 於原審證稱：「6月13日開標當日，是由林主任（指林雍嵐）主持，但如果有問題，須至校長室向校長請示」等語（原審卷㈠第163頁反面），被告林雍嵐既整日在標場負責協調開標事宜，而另案共同被告甲○○則係坐鎮校長室，因此黃春生及被告丙○應係將該二百萬元送至校長室予共同被告甲○○亦明，此亦與被告丙○所供共同被告甲○○、被告林雍嵐平分該四百萬元及嗣後另案共同被告甲○○、被告林雍嵐分別應負擔償還二百萬元與黃春生之情（詳後述）相符，是共同被告甲○○確有收取回扣款二百萬元之情亦明。
㈦、關於被告林雍嵐退還款項經過，被告丙○於調查站稱：「林雍嵐是有向我說這些賄款是要和甲○○朋分，也因為甲○○會分到這筆回扣，所以更可以確定眾將公司必能得標」等語（他字第94號卷第21頁反面），於原審亦稱：「我聽過林雍嵐說回扣由校長去分，如何分，我不知道」、「（林雍嵐是否有稱拿百分之十五回扣是校長的意思？）有」等語（原審卷㈠第52頁），證人黃春生於調查站亦稱：「林雍嵐和甲○○各分得二百萬元」等語（他字第94號卷第69頁正面），而被告丙○既係校方之中間人，衡情對於若干內幕自然知之甚詳，且其與被告林雍嵐、甲○○互無仇恨怨隙，被告丙○、黃春生所為供詞，應堪採信。復參諸證人林金墉於調查站證稱：「84年9月25日，被告丙○偕同被告林雍嵐到我辦公室向我借款二百萬元，被告林雍嵐並把其宜蘭土地設定抵押給我，被告丙○也開一張二百萬元支票給我以為保證，而我則簽發二張面額分別為一百萬元（應為一百二十萬元支票，兌領後林金墉取二十萬元，此部分實際借一百萬元，見林金鏞之陳述與支票影本附於他字第94號卷第78頁至第81頁）、一百萬元之支票與被告林雍嵐，嗣於八十五年間，被告林雍嵐二次前往我辦公室還錢，一次是六十萬元現金，一次是一百四十萬元現金，二次均由被告丙○陪同前來」等語（他字第94號卷第36頁反面至第37頁正面、第78頁反面、第79頁正面），亦即林金鏞簽發二張面額分別為一百二十萬元、一百萬元之支票與林雍嵐（林金鏞之陳述與支票影本附於他字第94號卷第78頁至第81頁），一百二十萬元之支票至銀行兌現後，林金鏞之工作人員取走二十萬元帶回給林金鏞，林雍嵐取得一百萬元現金與一百萬元支票，丙○另將該一百萬元支票交張明春，84年9月29日林雍嵐與丙○返還陳朝坤一百二十萬元，由陳朝坤書立當日丙○轉交一百二十萬元之收據（附於5283號偵查卷第13頁），事後林雍嵐二次前往林金鏞辦公室還錢，一次六十萬元現金，一次一百四十萬元現金，二次均由丙○陪同。至於甲○○雖對丙○稱已將二百萬元電匯至黃春生所指定之帳戶，但是實際並未償還，黃春生向林雍嵐施壓，林雍嵐因而再簽發面額五十萬元之本票四張（卷附本票影本）交與黃春生轉陳朝坤，然該本票無法兌現，甲○○、林雍嵐所收受之二百萬元、八十萬元（共二百八十萬元，見陳朝坤所稱：「目前仍欠我二百八十萬元未還」，5283號偵查卷第45頁反面第2行），因此尚未返還。此亦據被告林雍嵐稱：「（84年9月25日向林金墉借貳佰萬？）林金墉開兩張支票交給他的工作人員帶我到銀行，其中一張壹佰貳拾萬元，由他的工作人員去兌領後，給我現金壹佰萬元，另外貳拾萬元他的工作人員自行帶回給林金墉，是他公司要用的，他的工作人員並交給我另一張林金墉為發票人、票面額壹佰萬元的支票」，於調查站供稱：「記得我向林金鏞借得前開二百二十萬元，隔了數日之後，前開二張支票，其中一張一百二十萬元兌現後，丙○與本人共同到咖啡廳裡，當面還給陳朝坤，當時陳朝坤還寫了一張字據交由丙○為憑，丙○有影印這張字據給我為憑。另外丙○把另外一張一百萬元的支票交給張明春。丙○有影印這張交給張明春的一百萬元收據給我為憑」等語，並提出收據二張為證（偵字第5283號卷第7頁反面、第8頁、第13頁、第14頁），並據被告丙○稱：
「開標結束後，陳朝坤找我要索回這筆錢，我才知道這筆錢原來都是黃春生向陳朝坤支借的。我怕學校如果直接還給黃春生的話，會被黃春生吞掉，所以我才直接要求學校將這筆錢還給陳朝坤和張明春」（本院前審卷第269頁92年3月25日訊問筆錄），倘被告林雍嵐、丙○非收受回扣款二百萬元，唯恐東窗事發，何以被告林雍嵐、丙○急於以房地為押籌款還錢，益徵被告林雍嵐確經由被告丙○之居間而收受陳朝坤交付與黃春生之回扣款二百萬元。黃春生於調查站訊問時證稱：「84年10月11日‧‧‧我跟林雍嵐說陳朝坤是我介紹的，既然工程做不成，當初拿的錢也要還人家，也好做個交待，林雍嵐即開立五十萬元的本票四紙共二百萬元交由我簽收，我即轉交與陳朝坤去處理」等語（他字第94頁第70頁），被告丙○於調查站稱：「至於甲○○部分（陳朝坤曾先後透過 王興中 、黃春生向甲○○索回賄款），本人也曾親至基隆中學校長宿舍，問過甲○○，甲○○親口告訴本人他所收的那二百萬元賄款，已自行用電匯方式還給黃春生了」等語（偵字第5481號卷第18頁反面），被告林雍嵐於調查站亦稱：
「6月底確定廢標後，甲○○有向本人表示應將我那二百萬元還給黃春生」（偵字第5481號卷第20頁反面、21頁正面）、「甲○○告訴我說他個人所分到的二百萬元賄款，已自行還給黃春生」等語（偵字第5283號卷第69頁反面），嗣被告丙○於原審仍稱：「甲○○有說他已經將二百萬元電匯至黃春生所指定之帳戶，當時林雍嵐也有在場」等語，被告林雍嵐亦稱：「確曾在場聽聞甲○○向丙○說二百萬元已電匯至黃春生指定之帳戶」等語（同上偵卷第69頁反面、第70頁正面），被告林雍嵐、丙○所供相符，倘被告甲○○未收取回扣款二百萬元，何以需一再告知被告丙○、林雍嵐其已將二百萬元匯還被告黃春生。又被告黃春生實際上未收到被告甲○○所匯之二百萬元，業據黃春生供明在卷，經函查共同被告甲○○之帳戶於八十四年間匯款情形，依中華郵政股份有限公司板橋郵局檢送甲○○於84年6月至12月間之交易清單顯示，並無匯款二百萬元之事實，有該局94年11月16日函乙份在卷可稽（本院前審卷第143頁），且核對偵查卷之玉山商業銀行雙和分行黃春生與中國國際商業銀行基隆分行之甲○○與配偶 狄萍 之帳戶資料（5283號偵查卷第142頁至第150頁），均無匯款二百萬元之事實，又被告甲○○於案發後之86年7月30日即出境未歸，有出境資料可查（5283號偵查卷第141頁），即不能證明甲○○確有匯款償還被告黃春生，嗣被告黃春生轉向被告林雍嵐施壓，被告林雍嵐因而再簽發面額共計二百萬元之本票共四紙與被告黃春生，此誠如被告林雍嵐於調查站所稱：「另開面額五十萬元之本票共四張，以加倍賠償，此部分尚未兌現」等語，有該本票四紙在卷可稽（偵字第5283號卷第16頁至第18頁），益徵共同被告甲○○確經由被告丙○之居間而收受陳朝坤交付與黃春生之回扣款二百萬元，嗣未依約電匯還款，而由被告林雍嵐簽發本票還款（未兌現）。被告林雍嵐與共同被告甲○○間有利用經辦之公用工程收取回扣款之犯意聯絡，而推由被告丙○居間聯繫、安排收取回扣款共四百萬元之情，甚為明顯；雖其餘二百八十萬元，共同被告甲○○、被告林雍嵐迄未返還，仍無礙其犯行之認定。又此次發回更審被告林雍嵐之辯護人具狀要求向花旗銀行函查甲○○有無匯款至黃春生指定之帳戶，經花旗銀行查覆甲○○與黃春生之帳戶分別於86年7月18日與88年10月27日關戶，因年代久遠，且於88年間做系統轉換，查詢困難無法提供，有該行函在卷可查。依據以上之證據，可知被告林雍嵐與共同被告甲○○所收取之回扣，共四百萬元，被告林雍嵐與共同被告甲○○各分得二百萬元，被告林雍嵐僅返還陳朝坤一百二十萬元，由陳朝坤書立返還一百二十萬元之收據，共同被告甲○○則未返還，故陳朝坤陳明：「目前仍欠我二百八十萬元」（5283號偵查卷第44頁反面）。
㈧、關於被告甲○○、林雍嵐是否違背職務部分，被告丙○於調查站固稱：「林雍嵐告訴我，基隆中學後山有一個工程要發包，工程預算約九千萬元‧‧‧據林雍嵐告訴本人說前開工程經初步估算總工程款頂多只要五、六千萬元即可」、「我只有建議林雍嵐在投標須知補充說明裡要加上必須檢附基隆地區棄土證明文件」等語（偵字第5481號卷第21頁正面），證人陳朝坤於調查站固稱：「林某（指林雍嵐）收取四百萬元，保證本人可以得標，是林某首先限制投標廠商資格，規定該工程必需檢附基隆當地棄土證明，而基隆只有一家合格棄土場，事先黃春生即已和該棄土廠商談妥，取得獨家權利，第二是林某已事先提供我投標確實數量參考，所以我能順利得標」等語（偵字第5283號卷第45頁正面），被告林雍嵐於調查站亦稱：「84年6月13日開標前，黃春生有向本人建議，希望本人在投標廠商資格限制上，要加上要有棄土證明文件及雜項執照等，如此才能較容易控制及限制參與投標廠商的家數，我當時確也有依黃春生之意見，在投標資格限制上加上前述之條件，惟後來我才知道凡土方有關之工程，為因應環保的因素，投標廠商都必須要先檢附棄土的證明文件，才能有資格參與投標，我當時是不知道有這種慣例，是黃春生告訴我時我才知道，另黃春生說他們有基隆地區的棄土地點證明文件，且也有雜項執照，所以黃春生建議我要加上這項限制才好」、「我知道甲○○在84年6月13日開標前一、二天給我的二百萬元現金，是黃春生交付的，因黃春生就向本人建議應如何限制投標資格等相關之事」等語（偵字第5283號偵卷第4頁反面至第五頁正面），公訴意旨因此遽認被告林雍嵐違背職務而收取回扣款。惟查，被告丙○於調查站稱：「林雍嵐告以整地工程預算約九千萬元」等語（偵字第5283號卷第3頁反面），惟眾將營造有限公司之標價為九千二百四十八萬八千元（此為尚未扣除工程管理費及工程設計管理費之標價，倘扣除工程管理費及工程設計管理費約六百萬元，約為八千六百四十八萬八千元），而整地工程之底價為八千八百五十萬元，此有眾將營造有限公司標單、單價分析表及簽呈在卷可稽（他字第94號偵卷第47頁、51頁、53頁以下），是被告林雍嵐告知被告丙○之底價距實際核定之底價間有二百萬元之差距，眾將營造有限公司之標價距實際核定之底價亦有二百萬元之差距，以八千餘萬之工程而言，差距二百萬元應非小數，復參諸證人黃春生於偵查稱：「事先並沒有百分之百能得標，所以陳朝坤才會先給一半公關費，等得標後再給另外一半」等語（偵字第5283號卷第109頁正面），證人陳朝坤於偵查亦稱：「在開標之前是不能確定由我們公司得標，如沒有得標，我交給黃春生的錢，他必須如數退還」等語（偵字第5283號卷第108頁反面），是被告林雍嵐大概告知被告丙○整地工程之預算為九千萬元左右，其目的無非僅讓有意得標之廠商據以核算交付回扣款後有無利潤可圖，至於詳細之投標金額仍待投標廠商之精算，並無任何證據足證被告林雍嵐嗣後有洩漏工程底價，否則被告陳朝坤、黃春生何以無十足把握一定可以得標，且該整地工程之底價九千萬元僅係粗估，並非真正核定之工程底價，且距真正核定之工程底價，亦有二百萬元之差距，非屬機密，被告林雍嵐洩漏非屬機密之粗估底價與被告丙○，尚無違背職務之可言，此外，復查無任何證據足證被告林雍嵐有洩漏工程底價與眾將營造有限公司，尚難僅以眾將營造有限公司得標，遽認被告林雍嵐違背職務洩漏屬機密之工程底價與被告丙○而使眾將營造有限公司得標。至被告林雍嵐限定投標廠商之資格有無違背職務一節，證人陳朝坤於偵查固稱：「在開標前，黃春生有告訴我已經在投標須知的廠商資格上加以限制，所以投標廠商會比較少」等語（偵字第5283號卷第108頁反面），被告丙○於偵查亦稱：「我建議林雍嵐在招標須知內附加廠商需具備在基隆地區之棄土證明‧‧‧可以減少參與廠商之數量」等語（偵字第5283號卷第104頁正面），益徵被告林雍嵐係以減少投標廠商之方式以促使陳朝坤得以順利得標，而非以洩漏工程底價之方式，惟整地工程必產生大量之廢土，則要求參與投標之廠商須有合法棄土場出具之可棄土容量在整地工程棄土總數量以上之棄土證明，應屬合理，至於限制須為基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地）經政府機關核發許可之公共工程廢棄土處理場所，倘運土處與棄土處相距過遠，則載運廢土之卡車難免破壞沿路生態環境，甚或造成污染，因此限制在鄰近之基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地），亦屬合理，且原審函請基隆市政府、台北縣政府分別查明基隆市及台北縣瑞芳、平溪、汐止、萬里等鄉鎮各有合法之棄土場若干，據基隆市政府復以：「查經本市申請許可之棄土場計○○○區○○○○○段518之3地號等領有81基府工管字第012號雜項整地執照及同區同段518地號等領有82基府工管字第014號雜項整地執○○○區○○○段石皮瀨小段四地號等領有84基府工雜字第009號雜項整地執照；○○○區○○○段○○號等領有81基府工雜字第013號雜項整地執照」等語，台北縣政府復以：「向本府申請核准設置並營運之民間棄土場僅有平溪棄土場一處」等語，此有各該市政府87年4月15日87基府工管字第032777號、87年5月14日87北府工建字第103034號函在卷可憑（原審卷㈠第126頁、第160頁），足見基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地）經政府機關核發許可之公共工程廢棄土處理場所非僅一處，而有多處，有意投標之廠商仍有機會向多家合法棄土場洽購棄土證明，非僅一家合法棄土場，復參諸參與整地工程投標之廠商外，除眾將營造有限公司及配合投標之洛城、嘉佑營造有限公司外，尚有三富營造股份有限公司、柏盛營造有限公司、大才營造有限公司、宏賓營造股份有限公司，此有各該公司之標單在卷可稽，是被告林雍嵐無非亦僅以較少之棄土場儘量減少投標廠商之家數，此應屬其權責範圍內得為且屬合理之舉措，亦無違背職務之可言。又行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第三點規定：「自發圖之日起迄開標之日期，除緊急工程外，一般工程不得少於十天」，台灣省各機關營繕工程投標須知第四點第一項第一款規定：「自行前往購取（招標文件及圖說）者自公告招標之次日起至開標前一日止，逕向各該陳列處所繳納招標文件費及購圖費後不具名領取」，而被告林雍嵐於84年5月31日公告整地工程第三次招標，公告內明載親領者自即日起開標前一日中午12時止，每日辦公時間內逕洽總務處領取，並指定同年6月9日上午10時為開標日，將親領招標文件及圖說者自公告當日而非公告翌日起算，鑽營法律漏洞，雖表面仍符合前開發圖之日距開標日應有十天之規定，惟扣除其間之例假日，除事先知情之陳朝坤外，其餘有意參與投標廠商於領取招標文件及圖說後，需於短期間內詳閱所有工程文件及圖說，評估、計算合理利得，並須於短期間內與少數之合法棄土場洽購並備妥棄土證明等文件，以緊迫之時間，降低參與投標廠商之意願，間接促使陳朝坤易於得標，惟領圖日距開標日仍為十日，雖將親領圖說日由公告即日而非公告翌日起算，然此舉尚未經上級機關認定為違法，此有整地公告、剪報及審計部台灣省審計處84年6月27日審省處五字4871（3-212）號函、87年5月5日審省處五字第2764（3-212）號函在卷可稽（他字第94號偵卷宗第45五頁、原審卷㈠第141頁反面），因此被告林雍嵐係利用職權之便，以時間之壓力，儘量減少參與投標廠商之家數，藉以提高陳朝坤得標之機率，亦難認有何違背職務之處。被告林雍嵐雖未違背職務，但被告林雍嵐於其職責範圍內給與陳朝坤極大之便利，以壓縮其他廠商參與投標之空間，與收取回扣間，顯有因果關係，雖嗣整地工程終未能決標，但被告林雍嵐期約並收取陳朝坤輾轉交付之回扣款四百萬元，仍無妨被告林雍嵐收取回扣罪之成立。
㈨、關於被告林雍嵐是否向甲○○借二百萬元部分：被告林雍嵐於調查站稱：「記得在前開工程第三次招標即84年6月13日之前，校長甲○○曾向本人暗示該工程總價款約九千萬元，而且該工程利潤很好，若某家營造公司願意支付該工程款百分之十五之回扣，校方就想辦法讓這家營造公司得標‧‧‧在84年6月13日開標前數日，甲○○曾私下找我說，前開工程已經找到願意支付回扣的廠商來投標，並要本人在該工程投標相關工作事宜上給與配合」、「甲○○於84年6月13日開標前一、二天，甲○○就拿二百萬元現金交給本人，說是要給我的，並要我配合，完成前開工程招標之作業」、「我當時並向甲○○表示這是公開招標工程，要我如何配合幫忙呢，但是當時甲○○很堅持地要把這些錢給我，因為他是我的上司，我才勉為其難的收下這筆錢」等語（偵字第5283號卷第3頁反面至第4頁正面），於偵查亦稱：「二百萬元是校長甲○○拿給我的，朱校長要我盡量配合黃春生及丙○能順利標得該工程」等語，於原審亦稱：「（二百萬是）招標前，九日，甲○○在他宿舍給我的，他說我辦這個工程很辛苦，叫我拿去用，在6月9日下午給我的，我說不要，校長還是拿給我，我就拿了，當天下午我有看到黃春生和丙○的車停在宿舍，錢可能是他們拿的，據校長說共拿了四百萬元，我和他一人一半」等語（原審卷㈠第11頁正面），已明白承認係系爭工程之回扣款。被告林雍嵐嗣於原審及本院翻異前詞，改稱：「因急需用錢，而向甲○○借二百萬元，甲○○事後要我直接將二百萬元還給黃春生，就依甲○○之指示將二百萬元還給黃春生他們」云云（原審卷㈠第80頁正反面、第119頁正面、第165頁反面），惟查，被告黃春生、丙○前已稱：「於6月9日前一、二日曾交付二百萬元與被告林雍嵐」等語，復參諸扣案之由被告林雍嵐書寫之便箋一紙（偵字第5283號卷第74頁），其上載明：『眾將營造有限公司（黃說三年前倒閉過一次）， 陳賜將 、陳朝坤之大哥，係眾將公司股東之一，王興中與陳朝坤開遠鐵櫃公司，由陳朝坤與王興中負責辦理幕後工作，幕前黃春生向陳朝坤、王興中借牌及押標金』等語，並記載陳朝坤、黃春生背景資料及財經狀況，顯見被告林雍嵐與陳朝坤、黃春生間往來密切。且被告林雍嵐係甲○○之下屬，衡情下屬罕有開口向上級借款之事，何況高達二百萬元，又未提供任何擔保。且共同被告甲○○係公教人員，是否有二百萬元可借與被告林雍嵐，亦有疑問。且倘係借款，被告林雍嵐將之償還被告甲○○即可，何以竟急於向林金墉借款返還予黃春生等人，凡此皆違常理，被告林雍嵐所辯係由被告甲○○交付二百萬元或係向被告甲○○借用二百萬元云云，顯欲事後卸責之詞，不足採信。
㈩、至於此次發回更審，被告林雍嵐辯護意旨係否認收取回扣，認為被告於調查站與偵查所陳因疲勞訊問而不可採，且辯稱係借款，然又於辯護狀主張要求依據偵查自白減輕其刑，或者判決無罪，則所為辯解前後矛盾，且被告林雍嵐行為時之81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪者，於犯罪後自首，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，被告林雍嵐行為後之85年10月23日修正之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，經比較結果，81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條只需於犯罪後自首，即得減輕其刑，在偵查中自白者，得減輕其刑。而85年10月23日修正之貪污治罪條例第8條規定除需於犯罪後自首以外，如有所得並自動繳交全部所得財物與因而查獲其他共犯，始免除其刑（94年度台上字第6832號判決參照），而「共同正犯因犯罪所得之贓額應合併計算，其應追繳沒收者，亦應就其總額諭知追繳沒收；復按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在新台幣五萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過新台幣五萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用（93年度台上字第2231號）」。又「共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說（62年度第二次刑庭庭推總會決議㈤）（92年度台上字第2630號）」，本件被告丙○雖與被告林雍嵐事後返還一百二十萬元（係返還而非繳交），但共同被告甲○○所收受之二百萬元與被告林雍嵐尚有八十萬元並未返還亦未自動繳交全部所得財物，仍應以被告林雍嵐行為時之81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪者，於犯罪後自首，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，對被告林雍嵐有利，但被告林雍嵐於本案雖於調查站詢問時自白勉為其難收下甲○○所交付之二百萬元（5283號偵卷第4頁），且具狀稱在調查站偵訊時「知無不言」（同上卷第153頁），然嗣後即否認犯行，於原審辯稱：「二百萬是向甲○○借的，在調查站的陳述是錯的」等語（原審卷㈡第13頁），且辯解調查站之詢問出自於非任意性，亦即其自己捨棄前述立法「在偵查中自白者，得減輕其刑」之審酌機會，衡量本件歷經多年訴訟，被告林雍嵐犯後在審判程序之推諉態度，足見其是否確有悛悔向善之意值得存疑（91年度台上字第6482號判決），審酌被告林雍嵐行為時之81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪者，於犯罪後自首，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，係「得」減輕其刑，認為無從以減輕被告林雍嵐所宣告之刑，而鼓勵自新之必要（93年度台上字第6322號判決）。又辯護意旨雖引法務部87法檢決字第019486號研究意見，認為「所得」，僅指自己所得財物，不包括其他共犯所得，然此項意見與貪污罪之共犯所得，應連帶沒收之確定見解不合（64年台上字第2613號、92年度台上字第2630號），且立法係要求貪污犯罪者「繳交」全部所得財物予以司法機關，而非「返還」予行賄者，本件被告林雍嵐，並非「繳交」，而係「返還」予送回扣者，且共犯甲○○之二百萬元與被告林雍嵐之八十萬元亦未繳交返還（93年度台上字第2231號），是前述法務部之研究意見於本件並非可採。
、綜上，被告林雍嵐、丙○二人所辯，均不可採，本件事證明確，被告林雍嵐、丙○犯行，均堪認定。至於共同被告甲○○雖因本案通緝，且已經移居國外，有通緝與戶籍、出境資料在卷可查，然本件待證事實明確，並無必要亦無從傳訊，並此敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠、查被告林雍嵐、丙○二人等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，並修正第2條、第28條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
１、刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告與被告林雍嵐與共同被告甲○○共同犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。
２、至刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，亦於94年1月7日修正公布，並自95年7月1日施行，經比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告，本應依刑法第2條第1項規定，適用修正後之刑法第37條第2項規定，但「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文」，最高法院27年度上字第2615號判例前段可資參照。且85年10月23日修正公佈前之貪污治罪條例第16條：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，為褫奪公權之特別規定，是本件比較全部結果後，適用94年2月2日修正公布前之前述刑法規定，對被告最有利，揆諸前開判例意旨，有關刑法第37條亦應適用修正前之規定。
３、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。
㈡、被告丙○主張其係自首，經查，證人林振光於本院更一審證稱：「丙○當初化名 林文龍 檢舉，不願曝光，我移送時，是以林文龍為檢舉人，但我把丙○的筆錄密封起來，如果是自首，我們會附自白書，我們調查完這個案子後，發現丙○也涉身其中，所以我們才在調查報告附帶提一句話說，是丙○主動來陳述本案，說他是自首」等語（更一卷第208頁）；嗣於本院前審證稱：「是因為丙○的陳述，調查站才知道丙○有參與本案。我於製作筆錄前，有告訴丙○會將他的部分併案移送」等語（本院前審卷第183頁至186頁)。而化名林文龍之檢舉筆錄係於85年11月28日製作，同日並以丙○名義製作筆錄乙份，有筆錄二份可參（上訴卷第155頁、本審卷第200頁），觀筆錄內容，均係指訴被告甲○○、林雍嵐要求及收受回扣之過程，並未自白犯罪，與自首要件固有未合。惟上開筆錄內，林文龍已稱：「林雍嵐係透過一位叫丙○的男子，介紹眾將公司去標得該工程」等語，被告丙○另於86年2月20日前往台北調查站，以丙○名義製作筆錄（他卷第18頁），台灣基隆地方法院檢察署乃於86年3月8日發交台北縣調查站調查（同卷第4頁），台北調查站於86年12月24日移送書備註欄載明：「本案係丙○主動向本站自首並進而查獲其他共犯，請依貪污治罪條例第八條規定酌減或免除其刑」等語（偵字第5481號卷第3頁）。而觀上開被告丙○86年2月20日之調查筆錄，已詳述其居間介紹黃春生、陳朝坤參與投標，及陳朝坤先後交付四百萬元之情，是若非被告丙○以化名林文龍出面檢舉，嗣並以丙○名義製作筆錄，坦承居間及行賄，自無從發覺本案之犯罪，應認符合自首要件。
㈢、按貪污治罪條例係於85年10月23日經以總統華總㈠義字第8500251100號令修正公布，於0月00日生效，該條例修正後第4條第1項第3款之罰則，與修正前之同條例相同構成要件之第4條第1項第3款規定之法定刑，經核以修正前即行為時之規定為有利於行為人，又關於自首與自白之規定，被告二人行為時之81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪者，於犯罪後自首，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，被告二人行為後之85年10月23日修正之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，又95年05月30日修正貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。第8條：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經比較結果，81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條只需於犯罪後自首，即減輕其刑，或在偵查中自白，得減輕其刑。而85年10月23日修正之貪污治罪條例第8條規定除需於犯罪後自首，自白以外，如有所得並自動「繳交全部」所得財物與因而查獲其他共犯，始免除其刑（94年度台上字第6832號判決參照），又95年05月30日修正貪污治罪條例第8條係因應刑法之修正增加正犯，另第2條係應刑法第10條第2項關於公務員定義規定之修正，但對於被告林雍嵐公務員之身分，於修正前與修正後並無不同，是以81年7月17日公布之貪污治罪條例第2條、第8條對被告二人有利。
㈣、被告林雍嵐、丙○經辦公用工程收取回扣之法律，雖有變更，惟依刑法第2條第1項但書規定，仍應適用修正前即行為時之貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦工程收取回扣罪論處。又本條所謂「回扣」，係指公務員就應付給之建築材料費、工程價或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。本件係約定以工程款百分之十二點五作為回扣，得標前先付不超過五百萬元，簽約施工後，這五百萬元再由百分之十二點五內扣除等情，已如上述。雖本件工程嗣因故廢標，致未開始施工，無工程款可扣，但雙方係約定以回扣款之部分預付，得標後再計算其餘應付之回扣金額則甚明，並非單純約定以交付四百萬元作為校方配合得標之對價，自不得予以割裂適用，認得標前交付者為「賄賂」，得標後交付者始為「回扣」。又按修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦工程收取回扣罪應係同條項第5款違背職務受賄罪及同條例第5條第1項第3款職務行為受賄罪之特別規定，因收取回扣罪並不當然以違背職務為其對價，有時僅係給予對方廠商職務上之便利，然僅因其收取回扣，除極少數有良心廠商願意自行吸收該回扣，降低利潤外，通常對方廠商為維持一定之利潤，莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節及惡性與違背職務之受賄無異，故規定二者之法定本刑相同，並列於同條例第四條之中，非謂該條項款之經辦工程收取回扣罪當然僅為違背職務受賄罪之特別規定，而應係違背職務受賄罪或職務行為受賄罪之特別規定，因此公務員經辦公用工程收取回扣，即成立該罪，不再視其有無違背職務，而再論以違背職務受賄罪或職務行為受賄罪。
㈤、核被告林雍嵐、丙○所為，係犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦工程收取回扣罪，而該收取回扣罪當然含有收賄罪之本質，不再論以修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務行為受賄罪，公訴意旨認被告林雍嵐係犯同條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪，被告丙○係犯同條例第10條第1項之違背職務行賄罪，尚有未洽，本院於同一事實範圍內，自得變更檢察官所引應適用之法條。又被告丙○雖非公務員，但與身為公務員之被告林雍嵐與共同被告甲○○間互有犯意聯絡，並立於居間地位，而由被告林雍嵐、共同被告甲○○共同收取回扣款共四百萬元，為共同正犯，應依修正前貪污治罪條例第3條之規定處斷。按「所謂自首，係指行為人對於未經發覺之犯罪，向有權偵查追訴之公務員陳述其犯罪，並接受裁判而言；所謂自白，則指犯人及犯罪事實俱經有權偵查追訴之機關發覺後，犯人自行承認其犯罪事實之意。81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條規定：
「犯第4條至第6條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，雖對自首及在偵查中自白者，分採強制減輕及任意減輕主義，但此兩種減輕，在本質上不能同時並用，蓋自首者必然自白其犯罪，既已包含自白，自應僅依該條前段減輕其刑；如僅於偵查中自白，因無自首事實，自僅有該條後段之適用（82年度台上字第2191號）」，本件行為時即85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，對於自首減輕其刑，設有特別規定，自應優先於刑法而適用。而自首，係指對於未發覺之罪，向該管公務員陳述其犯罪事實，並接受裁判者而言，故合於自首要件者，當然包括自白之情形在內，於依自首規定減輕其刑後，即不能再依自白之規定，予以遞減。本件被告丙○係自首之理由業敘明於前，且於偵查中自白，依據前述說明，應依行為時貪污治罪條例第8條前段之規定，為自首減輕其刑之依據，且不再依據後段規定為減輕其刑（95年度台上字第5991號判決參照）。又本件係因被告丙○檢舉與自首而查獲本案，被告丙○於調查站、偵查自承受被告林雍嵐之邀，擔任介紹廠商角色，可自被告林雍嵐取得介紹費，且出面引導證人黃春生、陳朝坤至工地現場勘查，多次代表校方與證人黃春生協調回扣比率，堪認被告丙○代表基隆中學，負責與黃春生、陳朝坤居間協調與交付回扣款事宜，是被告丙○係與被告林雍嵐、甲○○基於犯意聯絡，共同收受回扣款。然本件回扣款係林雍嵐、甲○○取得，丙○除未取得以外，依據證人林金墉於調查站證稱：「84年9月25日，被告丙○偕同被告林雍嵐到我辦公室向我借款二百萬元，被告林雍嵐並把其宜蘭土地設定抵押給我，被告丙○也開一張二百萬元支票給我以為保證，而我則簽發二張面額分別為一百萬元（應為一百二十萬元支票，兌領後林金墉取二十萬元，此部分實際借一百萬元）、一百萬元之支票與被告林雍嵐，嗣於八十五年間，被告林雍嵐二次前往我辦公室還錢，一次是六十萬元現金，一次是一百四十萬元現金，二次均由被告丙○陪同前來」等語（他字第94號卷第36頁反面至第37頁），與陳朝坤在9月29日所書立之由丙○轉交一百二十萬元收據，並陳明僅返還一百二十萬元，尚有二百八十萬元未還等情，足見丙○偕同被告林雍嵐借款還其中一百二十萬元，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情形，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重，爰再依刑法第59條規定遞減其刑（最高法院維持貪污案件以第59條規定減輕其刑者，如91年度台上字第4778號判決）。至於被告林雍嵐部分，其雖於調查站詢問時自白且於偵查具狀稱調查站所陳知無不言，但於審判程序否認犯行，且81年7月17日公布之貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，係「得」減輕其刑，衡量該規定理由係為鼓勵自新，是無從審酌得減輕被告林雍嵐之宣告刑，其理由已經敘明於前。
㈥、原審以被告丙○、林雍嵐等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、原審判決主文雖諭知被告林雍嵐、丙○共同所得之新台幣貳佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，惟於事實欄內明白認定收受之回扣金額為四百萬元，並未於事實欄載明被告已經將收受之二百萬元（應為一百二十萬元）返還予陳朝坤，已有未洽；㈡、原審既認被告丙○所犯為最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，惟未依法指定公設辯護人為其辯護，其訴訟程序於法亦有未合；㈢、共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，原判決關於追繳沒收部分，主文內未為「連帶」之諭知。㈣、本件回扣，尚有二百八十萬元未返還繳交（見5283號偵查卷第13頁陳朝坤書立之一百二十萬元收據，以及陳朝坤陳明上有二百八十萬元未還），原審判決誤為僅有二百萬元，以上原審判決尚有未洽，被告林雍嵐、丙○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告林雍嵐、丙○部分既有上開可議之處，自應將該部分撤銷改判。
㈦、爰審酌被告林雍嵐身為教育行政人員，不知以身作則，以為學生之典範，竟對於依法發包之工程，冀從其中獲取暴利，主動要約被告丙○代為引荐願意支付總工程款一定折數之回扣之廠商，並訂立較為嚴格之投標條件，鑽營法律漏洞，儘量縮短公告與開標之期間，以避免有過多廠商參與投標，為輾轉因被告丙○、黃春生引荐有意得標並願意支付回扣之陳朝坤所借牌之眾將營造廠創造有利之得標空間，並進而與另案共同被告甲○○共同收受四百萬元之回扣，足以影響公共工程之施工品質，造成公共工程安全上之隱憂，幸因台灣省審計處去電要求暫緩開標，實際尚未決標，所生危害尚非重大及犯罪後已經將所得之部分回扣款一百二十萬元返還予陳朝坤（尚有二百八十萬元）等一切情狀，又審酌被告丙○非屬公務員因受一時利益蒙蔽而居間擔任聯繫、傳話之角色，並非主謀，且係被動受邀，其惡性顯較被告林雍嵐為輕，及犯後尚能坦承不諱，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又85年10月23日修正公佈前之貪污治罪條例第16條：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告六月以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度臺非字第246號判決意旨可資參照，被告丙○、林雍嵐既經宣告有期徒刑以上之刑，各應分別依法宣告褫奪公權如主文所示。
㈧、按「追繳贓款，以屬於公有者為限，私人被勒索之款，如已扣押者，應發還受害人，否則經受害人請求返還，不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯）。朋分數額之多寡，對於贓款之全部，均負連帶返還之責任，其有未經獲案者，得由到案之他共犯負擔（院字第2024號）」，「共同收受之賄賂，沒收追繳均採共犯連帶說，司法院著有院字第2024號解釋可循。上訴人等多人違背職務共同向人索取賄款三千六百元，如應論以因共同受賄而違背職務之罪，縱上訴人僅分得二百元，亦應就賄款全部負連帶責任，殊無僅沒收追徵分得二百元之餘地（70年台上字第1186號判例）」，「貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（69年台上字第820號判例參照）（91年度台上字第2336號）」，「犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第10條第1項、第2項規定甚明。而所謂追徵其價額，必限於所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，固不生追徵價額之問題，惟仍應以財產抵償（90年度台上字第1195號）」。關於發回更審要旨之：「陳朝坤交付之四百萬元回扣款予乙○○、甲○○，其是否猶屬犯罪被害人，得否將該款發還予陳朝坤？」部分，按「貪污治罪條例第10條第1項、第2項固規定：犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。并將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬被害人，此為當然之前提條件。交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（92年度台上字第5053號）」，且「交付賄賂之人非戡亂時期貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人（69年台上字第879號）」，而陳朝坤交付之四百萬元回扣款予乙○○、甲○○，依據前述說明其並非犯罪被害人，不得將該款發還予陳朝坤。而關於發回更審要旨之：「上訴人等收取回扣款後，犯罪已屬既遂，至其事後返還部分之回扣款，係處分贓物之行為，何以得認二百萬元之回扣款已不存在，而不為追繳沒收之諭知？」，按「上訴人所收受之賄賂，依刑法第122條第4項，固應沒收或追徵其價額，但既退還行賄人，即不能更向受賄人追徵（25年上字第2260號判例）」，「受賄人所收受之賄款，依貪污治罪條例第10條之規定，固應追繳沒收或以其財產抵償之，但受賄人既已將賄款退還行賄人，即不能更向受賄人追繳沒收，或以其財產抵償之（25年上字第2260號判例參照）（91年度台上字第3672號）」，被告林雍嵐與共同被告甲○○收受之回扣款共計四百萬元，其中一百二十萬元已由被告丙○、林雍嵐返還陳朝坤，由陳朝坤書立：「茲就基隆中學乙案由丙○先生轉交壹佰貳拾萬元整」之收據（第5283號偵查卷第13頁），尚有二百八十萬元未還，此分據被告林雍嵐、證人黃春生、陳朝坤供明在卷，互核相符，另共同被告甲○○之二百萬元部分，被告林雍嵐雖簽發本票四紙面額共計二百萬元予黃春生，惟嗣後並未兌現，然前述最高法院判例：「既退還行賄人，即不能更向受賄人追徵（25年上字第2260號判例）」之見解，與共同收受之回扣，沒收追繳應由共犯共同負責，非按個人分得計算其數額。又交付回扣之人雖不構成犯罪，然其行為破壞公務員職務之廉潔及不可收買性，亦非屬被害人，不得發還交付回扣之人，因此被告林雍嵐、丙○仍應就二百八十萬元回扣款連帶負追繳責任，又因共同所得財物為金錢，如無法追繳時，則應連帶以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2條前段、第3條、第4條第1項第3款、第8條前段、第9條第1項、第2項、第16條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條（修正前）、第59條、第37條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。