裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國90年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三二五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第八八九號，中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九度偵字第二七一七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係管制之第二級毒品，仍於民國（下同）八十九年一月二十七日二十一時三十分許，因戊○○以電話聯絡向丙○○（按：經檢察官為不起訴處分）購買毒品，經丙○○委由有共同犯意之乙○○持安非他命一小包（淨重約零點五公克），前往臺北縣三重市○○○○街○○巷○○號前，交付予戊○○，惟尚未交付價金新臺幣（下同）一千元，即遭警當場查獲而未交易完成，並經警扣得安非他命一小包及價金一千元，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（參照最高法院三十二年上字第六七號判例）。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警訊中之自白、同案被告戊○○於警訊中之指訴，及扣案之安非他命、價金為主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：本案之前，我與庚○○在臺北縣三重市○路○街為警查獲，經警移送地檢署，檢察官諭知交保，因警察說交保後要打電話向他們報到，我於八十九年一月二十七日打過去，警察要我到五谷王北街那邊，要我交一位賣我安非他命的人，我找不到，警察要我去那邊報到，因我弟弟丙○○因要到新莊順便載我去，在五谷王北街巷口放我下來，警察從工廠裡面出來帶我進去搜身，搜不到東西，還打我一頓，叫戊○○過來，拿一千元出來，一個胖胖的警察拿一包毒品出來，說是我賣安非他命等語。經查：
㈠被告固於八十九年一月二十七日警訊中供承：戊○○打其弟丙○○之行動電話，
向其弟購買安非他命，其幫其弟送安非他命予戊○○等語，核與證人戊○○於同日警訊中所稱：其打 阿凱 行動電話購買安非他命，約定交易地點後，由被告攜帶安非他命一包前來，即為警查獲等情相符，並有安非他命一包（鑑定前淨重○．四六公克，鑑定後淨重○．四五公克，包裝重○．一九公克）及一千元扣案。至於被告乙○○所辯警訊筆錄係警刑求所致，並未提出任何驗傷單以實其說；證人戊○○雖於原審及本院固稱看見被告為警逮捕時有被打，惟亦乏積極證據以資證明，且證人戊○○稱其本身未遭刑求（見原審卷第三十五頁、本院卷九十年五月十四日訊問筆錄），為何其警訊筆錄竟與被告警訊筆錄相一致？自尚難認被告之警訊筆錄確係警察刑求。惟被告及戊○○隨後於八十九年一月二十八日檢察官偵訊時均否認被告有販賣安非他命之情，已難僅憑被告及證人戊○○之警訊筆錄及上開證物，遽認被告確有販賣之情。何況，被告之兄弟丙○○為警認涉本件共同販賣安非他命之嫌，移送於臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官調查後亦以罪嫌不足，於八十九年一月二十八日為不起訴處分，有不起訴處分書一件附於本院卷可稽。
㈡觀之證人戊○○於原審證稱：查獲當天其是要找朋友聊天，也要順便買安非他命
，因朋友知道電話，其不知道，過去時朋友不在，只有朋友的女友在，其跟她說要買一千元的安非他命，她幫忙打電話給阿凱，約好要在查獲地交貨，是乙○○自己過來，警察在他身上沒有找到安非他命，其有看到警察拿一包安非他命，其與被告關在拘留所時，被告有說是警察要他交其出來的，且其在查獲地有看到警察打被告，並說為什麼交其出來，意思是說其只是吸毒，應該要交丙○○，因丙○○是販毒，警察沒有打我等語（見原審卷第三十三頁至第三十五頁），已與其警訊中之供證全然不符，依此證言，因非戊○○親自打電話，對方何人接聽亦不明，即不足以證明證人戊○○與被告乙○○或丙○○間確有買賣安非他命之約定。本院再傳訊證人戊○○，據其證述：伊在那裡等朋友「辛○○」（真實姓名不詳），等一會兒就走進工廠宿舍，是「辛○○」的女友（真實姓名不詳）叫伊在宿舍房間等，結果警察就來了，問伊是否要等安非他命，警察就搜身，扣伊一千元，伊本來就是要向「辛○○」買安非他命，之後被警察從工廠帶出去，在門口等，當時伊不知是在等被告，被告一會兒從一條巷子過來，後來警察說有一包東西是被告的，是安非他命，伊有看到被告在工廠時，警察打他頭很多下，說為何要交伊（戊○○），為何不交他兄弟丙○○，伊未被警察刑求等語（見本院九十年五月十四日訊問筆錄），又與原審所證略不同，依此證言，可知證人戊○○本意即不是要向被告或丙○○購買安非他命，且戊○○未親自打電話，對方何人接聽亦不明，殊難以被告嗣後出現在該處，遽認被告及丙○○有共同販賣安非他命未遂之犯行。何況，由證人戊○○之上開證詞，充其量只是看見警察手上拿一包安非他命，並不足以證明該包安非他命即係自被告身上搜出。即尚難由證人戊○○上開警訊、原審、本院之前後不一致供證，認定被告有共同販賣安非他命未遂之犯行。
㈢證人即查獲警員己○○證稱：在八十九年一月二十四日曾查獲被告，本案係因查
獲前幾天，曾在查獲地附近查獲其他被告施用安非他命，故又開車至該處巡邏，看見戊○○形跡可疑，而打電話查出戊○○有毒品前科，與戊○○交談一下後，戊○○說要與阿凱交易安非他命，其在該處等了五至十分鐘，即等到被告過來等語（見原審卷第第二十三頁），並於本院證稱：巡邏時見戊○○先在那裡等，該處很暗，覺得很可疑，就去盤查戊○○，他說被告要賣他安非他命，並說有一千元在他口袋裡，我們就扣案，之後被告就到，他一到，感覺不對，想回頭就看到我們警察，就把安非他命丟在地上等語（見本院九十年三月二十六日訊問筆錄）。證人即查獲警員癸○○亦證稱被告有說是丙○○要將安非他命交給戊○○等語（見本院九十年四月九日訊問筆錄）。惟證人即查獲警員丁○○證稱：是己○○說有查到他（乙○○）一件，大概知道他的地方，我們就去巡邏，我們開巡邏車去，他走進來，是五十八巷口開來一部車，他（乙○○）從車上下來，走進巷子一間工廠，被告說要來找戊○○，我們就去看有否這個人，他（戊○○）在宿舍裡，在床邊等人的樣子等語（見本院九十年四月九日訊問筆錄），證人即查獲警員壬○○證稱：是五十八巷口停一部車，他（乙○○）下車，車開走，他走進三十號前面，是工廠宿舍，我們走過去要向他盤問，他就從口袋拿出東西丟掉，我們用手電筒照，看到是安非他命，用小塑膠袋裝，因當場看到，他就承認東西是他丟的，他否認販賣，說是他弟弟（丙○○）叫他帶來給戊○○等語（見本院九十年四月九日訊問筆錄），即係先看到被告可疑，再進去工廠宿舍查到證人戊○○，此與證人己○○之證詞亦不相符，顯有瑕疵，則上開查獲警員之證詞亦難採為不利於被告之認定。
㈣扣案之安非他命一包，被告既否認其持有，證人即查獲警員己○○、丁○○、壬
○○等人之證詞又有如上之瑕疵，即尚難以認定係被告為販賣毒品而持有。至扣案之一千元，雖係證人戊○○所有，欲供購買安非他命之用，然其供述前後不一，難以採信，已如前述，則亦難以之認定被告有販賣毒品未遂之犯行。
㈤被告確於八十九年一月二十四日，在臺北縣三重市○路○街○○○巷○號五樓第
六室，與庚○○因涉嫌毒品危害防制條例案件，一同為警查獲等情，有臺北縣警察局三重分局刑事案件報告書及所附筆錄一份附卷可稽。雖證人庚○○於原審證稱：在車路頭街時（即八十九年一月二十四日），其與被告均遭警察毆打等語（見原審卷第六十二頁），於本院又改稱：其沒有被刑求，確定沒有看到警察打被告，他也沒說，看起來很正常等語（見本院九十年三月十六日訊問筆錄），姑不論其證詞前後有所不符，因證人庚○○係供證八十九年一月二十四日伊與被告所另涉刑案是否被刑求之事，與本件發生在後之八十九年一月二十七日，乃屬不同之事，是證人庚○○之證詞與本件無關，附此敘明。
㈥此外，本院復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指之共同販賣安非他命
未遂之犯行，不能證明被告犯罪。原審本同上之見解，以不能證明被告犯罪，並詳敘其理由，判決被告無罪，經核其認事用法，並無不合，公訴人仍執被告於警訊所供與戊○○所述者相符，並有安非他命可按等語，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年十二月五日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十年十二月六日