臺灣高等法院90年度上易字第123號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第123號民事判決

裁判日期：民國90年12月05日

裁判案由：清償債務

台灣高等法院民事判決九十年度上易字第一二三號
上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣 被上訴人甲○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人對於被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十萬三千八百十七元及自民國七十四年七月三日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，並自七十四年八月四日起至七十五年二月三日止，按上開利率百分之十，自七十五年二月四日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）訴外人惠遠實業股份有限公司（以下稱惠遠公司），確於七十三年八月七日邀同被上訴人作為與上訴人建立授信往來之連帶保證人，由被上訴人簽具保證書，交予上訴人收執。系爭保證書確經上訴人職員 張美鳳 依上訴人授信規章規定親自向被上訴人對保，經確認被上訴人身分暨其願為惠遠公司借款之連帶保證人及保證額度等相關事項無誤後，由被上訴人在系爭保證書上之對保簽章欄內親自簽名蓋章。
（二）國人具有雙重國籍者甚夥，甚或持有多國護照進出國門者亦屢有所聞，此乃眾所週知之事實，又被上訴人入出國門頻繁，此觀諸內政部警政署入出境管理局八十九年三月三日以八九境信昌字第０八四０四號致原審法院函所附被上訴人出入境紀錄，即足以知之。何以唯獨自七十一年七月一日至七十五年三月廿八日之間，從未出入國境，殊有疑義。
（三）系爭保證書係七十三年八月七日簽具交予上訴人，苟被上訴人自七十一年七月一日離開國門，迄至七十五年三月二十八日止從未踏進國門等情為真，則系爭保證書上之被上訴人簽名及印章，必然非屬其所為等情亦應為真。惟被上訴人於八十九年二月十五日在原審法院審理時，卻自認系爭保證書上甲○○之印章為所有，曰「對保章是我的，我可以承認」，於八十九年四月十一日在原審法院審理時，復自認系爭保證書上甲○○之簽名為其所親簽，曰「簽名是我的沒錯，但應該不是這件，當初我是空白簽給他的，本件那時我在國外，我不知道」。試問被上訴人在上開期間內苟真不在國內，何來有上述自認之詞，又何來應該不是這件之有，何來當初我是空白簽給他的之有。被上訴人既自認系爭保證書上，對保簽章欄內甲○○之簽名及印章為其所有，則其有簽具系爭保證書交予上訴人，表示願就惠遠公司之系爭借款負連帶保證責任等情，應為真實。其次被上訴人於八十九年四月十一日在原審法院審理時，仍然自認系爭保證書上甲○○之簽名為其自為者，即論其事後在原審法院審理時，推翻前言否認系爭保證書上甲○○之簽名及印章，係其所為者，全屬在得知出入境紀錄及護照申請書原件已銷毀等情後，所為卸責之詞，應無可取。
（四）按保證契約為諾成契約，因當事人雙方意思表示一致而成立，對保除當事人有特別約定外，並非契約之成立要件，契約書之作成，亦不以由當事人本人自寫為必要，簽名更得以蓋章代之（最高法院六十九年台上字第二００二號判決）。次按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第二項定有明文。姑且不論被上訴人在原審法院審理時，初者自認系爭保證書上甲○○之印章為其所蓋，後則又否認之等情，係屬卸責之詞，已如前述。即論上證一所示保證書正本，已經刑事警察局鑑定其上之甲○○之印文，與被上訴人所自認之約定書上「甲○○」之印文相符，有內政部警政署刑事警察局民國九十年十月四日刑鑑字第九００五七一號鑑驗通知書可稽，則該印文即為被上訴人所有，已無疑義，職是以故，被上訴人既在系爭保證書上蓋章，自應對訴外人惠遠公司借款債務負保證責任。
（五）上訴人於七十六年間對被上訴人與訴外人惠遠公司、 趙憲民 所共同簽發作為清償借款方法之三紙本票，提起給付票款之訴時，被上訴人之住所與現在之住所相同，台北市○○區○○街○○○○號七樓，而該訴訟之有關訴訟文書均經合法送達，且被上訴人在七十六年間全無出國紀錄。但被上訴人卻自始至終均未出庭抗辯或提出答辯狀，否認其有在該三紙本票上蓋章為共同發票人，該項訴訟已經判決被上訴人敗訴確定，有七十六年度訴字第三０七八號民事判決及其確定證明書各乙份可稽。猶有進者，上訴人就該項訴訟聲請確定訴訟費用額之裁定，亦依法送達被上訴人，亦未見被上訴人對之提起抗告。職是，被上訴人辯稱「姑不論上訴人主張之前開本票及判決書與本件毫無關連，並不能以該案來證明本件系爭保證書連帶保證人欄檢章之真正，且正如上訴人所稱，該案被上訴人僅係未出庭及未提出答辯，並非承認上訴人主張事實為真正，因此上訴人以被上訴人因生病及經濟困窘無力出庭及答辯之困境，率而推斷甲○○否認系爭保證書上甲○○簽章之真正為事後卸責之詞，顯非事實」云云，應無可採。蓋被上訴人得委任訴訟代理人出庭，被上訴人以生病及經濟困窘無力出庭及答辯為理由，意圖否定該判決之確定既判力，應無可採。其次上述三紙本票，亦屬惠遠公司向上訴人借款之清償方法，自與系爭保證書及系爭三紙約定書有關。此觀諸該三紙本票上載明「批准月日」為「⒉⒈」；初放月日」分別為「⒌⒘」、「⒌⒛」、「⒍」及「展期次數」均為「初放」，足以知之。以故，系爭保證書上「甲○○」之印文既為被上訴人所有，對惠遠公司之借款自應負保證責任。
（六）被上訴人曾於八十九年六月間，向上訴人提出申請書表示「關于惠遠實業股份有限公司趙憲民案件，本人表示誠意願意拿出新台幣壹佰萬元正做為賠償，賠償後請貴行取消本人與惠遠實業股份有限公司趙憲民之保證關係以及取消假扣押等，以後不關如何案件與本人無關，希望貴行准予辦理」等語。倘被上訴人未為惠遠公司借款之保證人，何須取消其與惠遠公司間之保證關係。
（七）另被上訴人於九十年八月十四日答辯二狀辯稱違約金本質上亦屬利息性質，其請求權之消滅時效期間應為五年云云。因此對上訴人請求權超過五年部分之違約金，主張時效抗辯。惟按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債務人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年，亦無民法第一百四十五條第二規定之適用」，最高法院七十二年台上字第一二二一號判決著有要旨
（八）被上訴人辯稱違約金過高云云。但上訴人所請求違約金計算之基礎，並非借款本金而是借款利息，亦即違約金係以借款利息之百分之十及百分之二十計算。
三、證據：除援用原審提出者外，補提保證書、出入境紀錄、本票影本、被上訴人申請書等件為證，並聲請就保證書上「甲○○」之簽名及印章送請憲兵學核鑑定及再送請內政部警政署刑事警察局再為鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：駁回上訴。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）依內政部警政署入出境管理局函覆之被上訴人入出境資料顯示，被上訴人於七十年間，自七十一年七月一日出境至七十五年三月二十八日始返國，之後僅分別於七十五年七月及七十七年二月間各出國探親一次，是上訴人稱被上訴人入出國門頻繁，已非事實。又系爭保證書對保簽章時間在七十三年八月七日，而當時被上訴人在國外，自不可能簽訂系爭保證書擔任保證人，並無就惠遠公司向上訴人之借款，與上訴人達成擔任連帶保證人之意思表示一致。
（三）本件前經上訴人聲請將系爭保證書及相關保證書、約定書送請憲兵學校鑑定被上訴人之簽名及蓋章是否相符，憲兵學校以比對顯微鏡檢驗法及透明片比對法得出之鑑定結果顯示，系爭⒏⒎保證書上「連帶保證人住址等字上方」甲○○之印文，與上訴人彰化銀行提出之其他保證書及約定書上之甲○○印文，均不相符，已足證該印文並非被上訴人所有，更非由被上訴人所蓋用。詎料，上訴人竟又再聲請將前開證物送請刑事警察局鑑定，得出上證一系爭保證書對保簽章欄上甲○○印文與上證十二之約定書上「印文」相符，因而主張系爭保證書上印文為被上訴人所蓋用，應負連帶保證責任云云。惟前開二鑑定機關就同一印文鑑定，竟得出不同之結果，上訴人何能逕自認定刑事警察局鑑定結果為正確，憲兵學校鑑定結果為不正確？又如前所述，上訴人對被上訴人擔任連帶保證人乙節，負有完全之舉證責任，因此上訴人自應就前開二個鑑定機關之鑑定結果何者可採，及被上訴人確有於該保證書「連帶保證人欄」簽名蓋章同意擔任惠遠公司連帶保證人，負完全舉證責任，否則被上訴人對於惠遠公司所生之債務，自不負任何責任。
（四）縱退萬步言，本件系爭保證書「對保簽章欄」上甲○○「印文」與上證十二之約定書「印文」相符，惟尚難據此即認定系爭保證書「簽名處」「連帶保證人甲○○」字樣下之印文，亦與上證十二約定書上印文相符。同時，即以肉眼觀察，任何人均可輕易分辨系爭保證書上「對保簽章欄」上甲○○簽名，與系爭保證書是否有效成立最關鍵之保證書簽名處「甲○○」簽名，明顯不符，再參諸對保簽章欄上所載時間，被上訴人並不在國內，益足證系爭保證書上之簽名及印文確非被上訴人甲○○所簽署用印，應屬至明。
（五）對保行為並非屬於保證契約之成立要件，縱令對保簽章欄上甲○○印文屬於被上訴人所有，惟系爭保證書上簽名處之簽名及印文並非被上訴人所有，自不能因此即認定兩造間保證契約業已成立生效。又印章代簽名適用之前提，須由本人或被授權人親自蓋章。本件被上訴人於系爭保證書簽立之七十三年八月七日時，人在國外，絕無可能分身前往上訴人公司對保擔任保證人，因此系爭保證書上之蓋章，絕非為被上訴人甲○○親自所為。又依最高法院七十年度台上字第六五七號判例意旨：「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」。就單純將印章交付他人委託代辦事項，尚不能因此認為本人有表見授與代理權之事實，因此上訴人既未能舉證證明系爭保證書上蓋章確為被上訴人親自所為，又未能舉證證明為被上訴人授權他人所為，或是被上訴人有任何表見代理授權之事實，自不能單憑一個真偽未明且不知為何人所蓋用之印文，即率而推斷為被上訴人所蓋用，而應負保證人責任。
（六）又本件上訴人提出其他本票及判決書，以被上訴人並未出庭抗辯或提出答辯書為由，主張被上訴人否認系爭保證書上甲○○印章為其所有屬事後卸責之詞云云，亦顯與事實不符。姑不論上訴人主張之前開本票及判決書與本件毫無關連，並不能以該案來證明本件系爭保證書連帶保證人欄簽章之真正，且正如上訴人所稱，該案被上訴人僅係未出庭及未提出答辯，並非承認上訴人主張事實為真正，因此上訴人以被上訴人因生病及經濟困窘無力出庭及答辯之困境，率而推斷上訴人否認系爭保證書上甲○○簽章之真正為事後卸責之詞，顯非事實。
（七）被上訴人請求按年息百分之十及按年息百分之二十計算之違約金。惟前開違約金性質上屬於損害賠償總額預定之違約金，本質上亦屬利息性質之損害賠償，因此參諸最高法院七十年度台上字第三五一一號判決意旨：「遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同」。該違約金之請求權時效，亦應僅有五年。上訴人對被上訴人甲○○所有前開利息及違約金請求權，凡超過五年部份之請求權，均已罹於時效。同時上訴人主張以年息百分之二十計算之違約金，亦明顯與現今市場利率約百分之三至五差距過大，顯然過高，請依職權酌減之。
三、證據：援用原審提出之證據。理由
一、程序方面本件上訴人之法定代理人原為 蔡茂興 ，於本案繫屬中，變更為張伯欣，業經其於原審具狀陳明由張伯欣為法定代理人承受本件訴訟，核無不合，合先敘明。
二、實體方面本件上訴人於原審起訴主張：訴外人惠遠公司為與上訴人建立授信往來，於七十年一月五日，邀同 華連枝 、 鍾滄波 、 黃國超 （以上均經原審判決確定）為連帶保證人，以本金三千萬元為限額，連帶保證惠遠公司對上訴人之債務。惠遠公司復於七十三年八月七日邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，以本金二百萬元為限額，連帶保證惠遠公司對上訴人之債務。惠遠公司於七十四年五月三十一日向上訴人借款九十八萬元，約定於七十四年十一月十四日清償，利息按上訴人訂定之基本放款利率加年息百分之三點五計算，如調整利率時，自調整日起按上訴人之基本放款利率加碼調整之。逾期未履行時，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，就超過部分，按上開利率百分之二十加付違約金。詎惠遠公司僅償還部分本金二十七萬六千一百八十三元及至七十四年七月二日止之利息，尚欠本金七十萬三千八百十七元，及自七十四年七月三日起之利息、違約金迄未清償，爰依連帶保證關係，提起本訴等語。被上訴人則以：其於七十一年至七十五年間，並不在台灣，不可能擔任保證人，上開保證書並非其簽名蓋章等語資為抗辯。
三、得心證之理由
（一）本件上訴人主張被上訴人為系爭借貸法律關係之連帶保證人，無非係以被上訴人確曾於七十三年八月七日於保證契約書（原審卷第十四頁）上簽名蓋章，交予上訴人收執為據，並提出系爭保證書一紙為證。但系爭保證書簽名及印章之真正為被上訴人所否認。按主張有利於己之事實者，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，上訴人主張系爭保證書為真正，自應由上訴人負舉證之責。查被上訴人固曾於八十九年四月十一日原審法院審理時自稱「簽名是我的沒錯，但應該不是這件，當初我是空白簽給他的，本件那時我在國外，我不知道」，上訴人雖執此為據，認為被上訴人已坦承簽名之真正。但核：
１、被上訴人上開所稱固稱簽名為真正，但仍否認有為系爭借款之保證行為，其於八十九年二月十五日原審法院審理時，對系爭保證書之「對保章是我的，我可以承認」等語，但當時被上訴人亦爭執保證契約成立時，其人在國外，自不能認係對系爭保證行為之自認，應僅係對系爭保證書簽名及印章之真正為自認而已。但按當事人對自認之事實如能證明與事實不符，且係出於錯誤者而自認者，得予撤銷，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。查原審就保證書之「甲○○」簽名與甲○○七十四年七月十一日之護照及其當庭所簽之字樣，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因資料不足，無法鑑定，有該局八十九年九月十九日（八九）刑鑑字第一三六五九一號函在卷可考，本院再就該簽名與兩造間他件保證契約上之簽名先後送請憲兵學校及內政部警政署刑事警察局再為鑑定，均因保證書之書寫年代相差逾十五年以上，致字體式樣無法比對鑑定，有該校九十年七月十一日（九０）執政字第三四九六號檢驗鑑定書，及該局九十年十月四日刑鑑字第九００五七一號鑑驗通知書佐卷可參（見本院卷第八十九頁、一二三頁），自不足認系爭保證書之簽名為被上訴人所為。
２、次就印章部分，亦經本院就系爭保證書上之印章及兩造間他件保證書上（共四件）之印章送憲兵學校鑑定，鑑定結論認：「編號２（七十三年九月二十七日彰化商業銀行保證書上「對保簽章」欄內「甲○○」之印文）、３（六十年一月七日彰化商業銀行約定書上「立約定書人甲○○」該行最下方「甲○○」之印文）、４（五十七年九月二日彰化商業銀行約定書上「立約定書人甲○○」下方「甲○○」之印文）、５（五十七年四月二日彰化商業銀行約定書上「對保簽章」欄內「甲○○」之印文）印文間均相互吻合，但與編號１（即系爭保證書上「連帶保證人住址」等字上方「甲○○」之印文）印文間均不能吻合」（見該校前揭檢驗鑑定書，本院卷第八十八頁）等語，係認系爭保證書上「甲○○」之印文與兩造間以前之保證書上印文並不相符。然上訴人聲請再函送內政部警政署刑事警察局再為鑑定，則改認系爭保證書及五十七年九月二日、六十年一月七日之約定書上「對保簽章」欄「甲○○」印文與五十七年四月二日約定書上「對保簽章」及「立約定書人」欄「甲○○」印文相符，七十三年九月二十七日保證書之印文欠清晰，歉難認定等語（見該局鑑定通知書，本院卷第一二三頁），亦即就系爭保證書上「甲○○」之印文與兩造間他件保證書上之印文是否相符，經本院函請二專業鑑定機關，一以比對顯微鏡檢驗法、透明片比對法，另一以特徵比對法、重疊比對法之專業鑑定方法，所得鑑定之結果相左，究以何者鑑定結果可採，尚非無疑。但查被上訴人自七十一年七月一日出境至七十五年三月二十八日始返國，有其提出之護照在卷可查外，並經原審法院向內政部警政署入出境管理局查核屬實，有該局八十九年三月三日（八九）境信昌字第０八四０四號函附之入出境資料在卷可憑。查上訴人主張系爭借款由被上訴人擔任保證人之日期為七十三年八月七日，即雙方保證契約成立日期為該日，被上訴人已足以證明該日並未在國內，而無從在系爭保證書簽名承諾為連帶保證人。
３、上訴人再以國人具有雙重國籍者甚多，或許被上訴人持外國護照進出國內，自無從由我國護照出入境登記，而證明被上訴人七十三年八月七日不在國內等語。然被上訴人既已提出我國護照，並經函詢入出境資料以為證明，已足證明該日其確不在國內，而上訴人就被上訴人尚有何國國籍，持何國護照入出國境之反證事實，均未能提出相關事證以資佐憑，既為被上訴人所否認，自難採信。從而，被上訴人原自認系爭保證書上之簽名及印章係其所為，然事後業已證明上訴人所稱系爭保證書之簽定日期即七十三年八月七日，被上訴人並不在國內，堪認被上訴人於原審所為之自認與事實不符，且係出於錯誤，得予撤銷，則上訴人仍應就系爭保證關係之成立為舉證，然經前後二次鑑定系爭保證書印章之真偽，所為之鑑定結果大相逕庭，尚難逕以二次不同之鑑定結果，遽以推斷系爭保證書之印章為被上訴人所為。是以被上訴人辯稱該段時日其人在國外，不可能擔任保證人等語，應堪採信。
（二）上訴人另主張被上訴人於七十四間曾簽發三紙本票予上訴人，上訴人於七十六年間向被上訴人起訴請求給付票款事件（台灣台北地方法院七十六年度訴字第三○七八號），被上訴人並未出庭否認其有共同簽發本票三紙，經上訴人聲請一造辯論判決被上訴人敗訴確定，有該確定判決書可證等語。經查，被上訴人於該訴訟中，未提出任何聲明或陳述，係依上訴人聲請為一造辯論判決上訴人勝訴之情，為兩造所不爭執，亦有上開判決書存卷可查（見本院卷第四十七頁），自堪信為真實。然查，前開訴訟，上訴人係基於票款請求權請求被上訴人給付票款，並非基於連帶保證關係，請求被上訴人負連帶保證人責任，二者法律關係不同，上訴人就此主張該三紙本票與系爭保證契約有關，尚嫌速斷。再者，就上開本票上之印章是否與系爭保證書之印章相符，上訴人迄未提出任何有關證明為憑，此既為被上訴人所否認，本難信為真實，是上訴人此部分之主張尚不足採。
（三）上訴人又辯稱被上訴人曾於八十九年六月間，向上訴人提出申請書表示願賠償一百萬元，以取消其為訴外人惠遠公司與上訴人間借款所為之保證關係，足見被上訴人確有在系爭保證書上簽名蓋章等語。惟查：該申請書上係載：「關于惠遠實業股份有限公司趙憲民債務案件，本人表示誠意願意拿出新台幣一百萬元做于賠償，賠償後請貴行取消本人與惠遠實業股份有限公司趙憲民之保證關係以及假扣押等，以後不關如何案件與本人無關，希望貴行准于辦理」等語（見本院卷第五二頁），是該申請書並無明確特定被上訴人所稱之保證關係是否係本件保證契約，參以上訴人主張被上訴人系爭保證契約應負連帶保證責任之金額僅七十餘萬元，被上訴人竟主動以遠高於其所應負之保證責任，以一百萬元請求和解，顯違一般交易常情，是上訴人就此推斷系爭保證關係之真正，自不可採。
（四）揆諸前揭說明，可知被上訴人於七十三年八月七日並不在國內，自無從於系爭保證書上簽名、蓋章，並交付上訴人，自無就第三人惠遠公司之債務，與上訴人成立連帶保證契約，是上訴人既無法舉證證明系爭保證書上之簽名及印章為被上訴人所為。從而，上訴人主張依連帶保證契約，請求被上訴人負連帶保證人責任，為無理由。
四、綜上所述，本件上訴人之主張尚不可採；反之，被上訴人之抗辯則屬可信。從而，上訴人主張依連帶保證之法律關係，請求被上訴給付七十萬三千八百十七元及利息、違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰由本院駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十年十二月五日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月七日
書記官黃美玉