裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第171號民事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第171號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，對於民國98年5月27日臺灣高雄地方法院98年度訴字第845號第一審判決提起上訴，本院於98年11月17日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事之一，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國97年2月1日16時40分許，在高雄縣 茂林 鄉茂林村茂林巷簡易水場前，徒手毆打伊致右上臂瘀青。爰依民法第195條侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償所受非財產上損害新台幣（下同）200萬元，及自支付命令繕本送達翌日即98年2月14日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息，暨 陳明 願供擔保聲請准予宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人係因土地訴訟敗訴，對伊懷恨在心而提起本件訴訟，伊並未於上開時地毆打被上訴人；如果伊有動手打被上訴人，不可能只有右上臂瘀青，且被上訴人比伊高大、強壯，不可能任由伊傷害而未還手等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人10萬元本息，並為假執行之宣告，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就原審判決敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。被上訴人主張遭上訴人毆打致受有右上臂瘀青之傷害，固提出診斷證明書一件為憑。
惟查：
㈠據被上訴人於97年2月1日晚間8時許前往茂林分駐所報案
製作之筆錄稱：我去烤肉攤買烤肉，發現有一名女子走過來就直接揮拳打我，我把對方推開（見警卷筆錄）；於同年月14日就系爭傷害事故提起刑事告訴時陳述：上訴人出口對被上訴人說「妳死定了，妳不要經過茂林、 大津 …」，隨即拳打腳踢，將被上訴人打成受傷，被上訴人緊急送醫等語（97年度他字第1296號偵查卷第2頁），就如何受到上訴人出手攻擊之事發經過，陳述已不相符。而系爭診斷證明書記載被上訴人「右上臂瘀青」，如係因上訴人直接面對面揮拳所致，以一般人慣用右手，右手較易使力，於出手突襲時將用右手攻擊觀之，被上訴人應係左手臂受到攻擊受傷；如係遭上訴人拳打腳踢，其下半身受傷應較上半身嚴重，始符合經驗法則，然被上訴人下半身竟全未受傷。是則，被上訴人陳述之被害經過顯與診斷證明書上所載受傷情節不相符合，該診斷證明書即不足單獨作為上訴人加害被上訴人之證明。
㈡被上訴人指稱事發當時很多人圍觀，都是同鄉的鄉民等語，
並陳報目擊證人 馬慧珍 （同上卷14、15頁），惟馬慧珍僅在被上訴人提出之書狀上簽名，表示被上訴人記載之事發經過真實（同上卷18頁背面），而迄未到庭具結作證，尚難作為有利被上訴人之證明。又現場事發當時如有眾多鄉人圍觀，被上訴人當極易舉出目擊者作為有利之證明，竟未能作此舉證。參酌證人 李國棟 稱：兩造發生口角時，我有在現場全程目睹，大概吵了一、二分鐘，夾雜國語、母語，二人都沒有動手（同上卷25頁），亦足認上訴人辯稱：未出手打被上訴人等語屬實。
㈢至於上訴人於警訊時稱：經旁人（1名不知名之女性）指稱
我赤手拍打手臂等語；於偵訊時稱：沒有出手打被上訴人；我們只是拉扯，我不是要打她，我沒有惡意；我先拉他的，至於乙○○有沒有拉我，我不知道；他也是有拉我等語（97年度他字第1296號偵查卷第14頁）；於原審法院刑事庭審理時稱：我在97年2月1日下午並無毆打被上訴人，那一天我喝醉酒，有遇到她，但並沒有打她等語（原審法院刑事卷第38頁），前後陳述固有出入，然其一再陳述當時喝醉酒，不清楚事發經過，且均未曾承認有出手毆打被上訴人之事實，則被上訴人就上訴人有出拳毆打之事實既未能先為舉證，按之上開說明，尚不得據此逕為不利上訴人之事實認定。從而，被上訴人主張上訴人所為傷害之侵權行為，尚屬不能證明，其請求上訴人賠償因受傷所受非財產上損害，即屬無據。
六、綜上，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付
200萬元本息為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人10萬元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月30日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年11月30日
書記官馬蕙梅