裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲字第983號刑事裁定
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲字第983號異議人即受刑人甲○○
(現於臺灣澎湖監獄執行中）上列異議人因違反毒品危害防制條例等執行案件，以檢察官之執行之指揮不當（96年執岸字第8572號），聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、異議意旨略以：異議人即受刑人 呂三榖 前於92年12月間，因連續販賣第一級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定准予羈押，嗣於同年12月23日經借提查案，而起獲改造手槍，涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，續於93年1月間，因戒治殘刑而送戒治所戒治，並於93年6月底刑滿出所，嗣於93年7月23日又因意圖販賣毒品及施用第一、二級毒品經警移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，旋即獲交保候傳，最後於93年
9月30日到案迄今。聲請人上開連續販賣第一級毒品案件，經法院判處無期徒刑確定，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分亦經台灣高雄地方法院判處有期徒刑1年2月併科罰金新台幣5萬元確定，所犯上開二罪合於數罪併罰之要件，嗣於施用施用第一、二級毒品部分亦先後判處罪刑確定，被訴意圖販賣毒品部分亦經判決無罪確定，檢察官旋即聲請台灣高雄地方法院裁定就施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管理條例所犯之罪定其應執行，經該院以94年度聲字第894號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，檢察官因以94年執更岸字第981號指揮書指揮執行，執行完畢後並未釋放，續接押於台灣高雄看守所，接受審理上開連續販賣第一級毒品案件。異議人所犯上開連續販賣第一級毒品、施用第一級、第二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件係數罪併罰，乃執行檢察官未於96年度執岸字第8572號執行指揮書上註明已執行完畢之罪名、徒刑日數，致聲請無法向之前執行單位聲請取得相關累進處遇之分數證明，為此爰對檢察官所簽發之上開執行指揮書聲明異議等語。
二、經查：本件異議人即受刑人呂三榖經本院及原審法院分別判處如附表所示之刑，其中附表編號3所示未經許可寄藏改手槍罪，經檢察官核發94年執岸字第11084號指揮書，刑期起算日為93年12月3日，執行期滿日為94年11月30日，羈押期間為93年9月30日至93年12月2日；罰金新台幣5萬元部分，經檢察官核發94年執岸字第11084-1號指揮書，刑期起算日為94年12月1日，執行期滿日為95年1月24日。附表編號
1、2所示之施用毒品罪經檢察官核發94年執岸字第2361號指揮書，刑期起算日為95年1月25日，執行期滿日為96年2月14日。嗣附表編號1至編號3所示之刑，並經原審法院以94年度聲字第849號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年1月，併科罰金5萬元後，經檢察官換發指揮書，核發94年執更岸字第981號指揮書，刑期起算日為93年12月3日，執行期滿日為95年10月30日，羈押期間為93年9月30日至93年12月
2日。附表編號4所示連續販賣第一級毒品所處之無期徒刑，於96年6月28日判決確定，經檢察官核發96年執岸字第8572號指揮書，刑期起算日為96年6月28日，羈押期間為92年12月23日至93年1月15日及95年10月24日至96年6月27日止，此經本院調取上開卷證審閱無訛，有判決書、裁定書、執行指揮書在卷可憑。是異議人即受刑人呂三榖所犯附表編號
4所示之連續販賣毒品罪顯係在附表編號1-3所示未經許可寄藏改造手槍罪等判決確定前無訛。
三、數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條亦有明文。雖依刑法第51條第4款規定，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，惟此為執行之問題，且如受刑人所犯數罪間前已執行刑罰者，仍有定應執行刑之實益，檢察官自仍應依上開刑法第51條、第53條之規定，仍應聲請法院定其應執行刑，受刑人亦得依上開規定或循相關行政程序為之請求。本件異議人即受刑人呂三榖所犯連續販賣毒品罪既在附表編號1-3所示犯罪判決確定前，自應由檢察官聲請管轄法院裁定定其應執行之刑；且在法院審酌是否合於數罪併罰而定其應執行刑前，檢察官即無從將前所執行之刑罰列入附表編號4所示指揮書內。再者，行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項係規定：「對有2以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數」。是上開細則所規範者係數罪間係合併執行即接續執行之關係，而非規範數罪間係數罪併罰之關係，從而本件檢察官未將異議人受刑人呂三榖前所受之刑罰附註於執行指揮書，即難謂不當。從而本件異議人呂三榖所為異議為無理由，應予駁回，檢察官宜循本裁定意旨，向管轄法院聲請裁定受刑人呂三榖應執行之刑，附此敘明。
四、據上論結，依刑事訴訟法第412條之規定裁定如主文。中華民國98年11月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年11月30日
書記官郭榮芳┌───┬───────┬────────┬──────┬────────┬──────┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│判決確定法院及案│⑴判決日期││││││號│⑵確定日期│├───┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│1│施用第一級毒品│有期徒刑8月│93.6.25日至│台灣高雄地方法院│⑴93.12.28日│││││93.7.24日上│93年度訴字第3045│││││││號│⑵94.01.24日│├───┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│2│施用第二級毒品│有期徒刑6月│同上││⑴93.12.28日││││││同上│⑵94.01.24日│├───┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│3│未經許可寄藏改│有期徒刑1年2月│92.12.23日│台灣高雄地方法院│⑴93.10.27日│││造手槍│，併科罰金新台幣││93年訴字第1136號│││││5萬元│││⑵93.12.03日│├───┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│4│連續販賣第一級│無期徒刑│92.12.20日至│台灣高等法院高雄│⑴96.04.26日│││毒品││92.12.23日止│分院96年上更㈠字│⑵96.06.28日││││││第23號││└───┴───────┴────────┴──────┴────────┴──────┘