裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第839號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第839號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告之竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第1149號中華民國98年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）97年12月15日早上5時前之某時許，於夜間侵入乙○○位於高雄縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號住宅2樓房間，徒手竊取丙○○以其女兒 沈碧華 名義申請持有使用之NOKIA廠牌行動電話1支（手機序號：000000000000000號），得手後旋即離去，嗣因另案為警逮捕時，經警發覺其身上持有丙○○失竊之上開手機而發現上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本件證人乙○○於警詢中所證及其所出具之贓物認領收據等，固係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○於本院審理時均明示同意意可作為證據使用本院審酌該證據作成之情況，並無違法或不當之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，得為證據。
二、按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。卷附手機照片，係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○就其於97年12月16日晚間9時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前，因另案涉犯竊盜罪嫌，為警逮捕時，在其身上查獲被害人丙○○所有手機1支之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：手機其在高雄縣○○鄉○○路咖啡店內，以新臺幣（下同）1,000元之價格，向某真實姓名、年籍均不詳綽號「 三仔 」之成年男子購得，其購得上開手機後，搭配其友人丁○○申辦之威寶行動電話門號0000000000使用，其未曾進入高雄縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號住宅竊取上開手機云云。
二、經查：㈠如事實欄所載序號：000000000000000號手機係被害人丙○
○以其女兒沈碧華名義申請持用，而於97年12月15日5時20分許，在其高雄縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號住宅發現失竊之事實，業據證人乙○○（丙○○之妻）於警詢時證述在卷，並有經其領回上開行動電話機具1支之贓物認領保管單在卷可憑（見警卷第12-17頁）；而被告甲○○係於97年12月16日晚間9時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前因另涉竊盜罪嫌，為警逮捕時，在其身上查獲被害人丙○○所有手機1支之事實，亦迭據其於警詢、檢察官偵查中及法院審理時供認不諱，並有上開手機照片附在警卷可憑，是此部分事實，洵堪認定。
㈡被告甲○○於警詢時供稱：「手機是我於97年9月中旬在高
雄縣○○鄉○○路國泰人壽大樓前以1000元向綽號『三仔』之男子購得」、「他是我認識2、3個月的朋友，我都是在路上閒逛時遇到他的，沒有他的聯絡電話」等語（見警卷第
1頁背面）；於檢察官偵查中供稱：「（手機何來？）跟別人買的，在97年9月中旬跟綽號『 阿三 』購買等語（見偵字第3681號卷第10頁）。惟被害人丙○○所有手機係於97年12月15日5時20許發現失竊，已如上述。則被告甲○○豈有在被害人丙○○之手機尚未失竊前即向綽號「阿三」之男子購買之理？何況，其於警詢及本院審理時均供稱：不知「阿三」之地址，亦不知其姓名及電話等語，亦無從提供「阿三」確切年籍資料供法院調查，則其此部分所辯即無可採。被告甲○○所辯既無可採，而上開被害人丙○○所有之手機係失竊而非遺失，且係在被告甲○○身上查獲，查獲時間復距被害人丙○○失竊時間相去僅1天多，失竊地點、查獲地點、被告甲○○自承取得手機之地點及其住居之處所復均在高雄縣林園鄉，則自失竊之時間及地點暨被告甲○○取得系爭行動電話之時間、地點、活動空間之緊密等關聯性觀之，系爭行動電話係被告甲○○所竊無訛，被告甲○○所辯非其所竊取云云，應係飾卸之詞，委無可採。
㈢被告甲○○係於何時，以何方式進入被害人丙○○住處行竊
？行竊時時否在日出前？證人乙○○於初次警詢時證稱：「（研判歹徒是由何處侵入？當時情況如何？）研判由前方大門落地窗門進入，趁家人熟睡未能注意時下手行竊」等語，嗣於第2次警詢時證稱：「（歹徒以何方式侵入妳所有住家行竊？）我不知道歹徒是以何方式進入，事後經檢視家中安全設備均未遭破壞」等語，有警詢筆錄可憑。證人乙○○上開初次於警詢中所稱：「研判由前方大門落地窗門進入」等語，並非以個人實際經驗為基礎，自不得採為被告甲○○不利之認定。而如上所述，系爭行動電話係被告甲○○所竊取，則應以最有利於被告甲○○之方式為之，認被告甲○○係開啟被害人住處之門入內行竊，公訴人認被告甲○○係越過落地窗方式入內行竊，尚有未洽。再者，97年12月15日日出時間係6時31分，有此中央氣象局所發布之中華民國97年日出日沒時刻表在卷可憑（見本院上易卷第30頁）。而如上所述，被害人係於97年12月15日5時20分許發現其行動電話失竊，準此，被告甲○○係於夜間侵入住宅竊盜之事實，洵堪認定。
㈣綜上所述，被告甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜罪。公訴人認被告甲○○並有越過安全設備而行竊，尚有未洽，已詳如前述。被告甲○○前因施用毒品及竊盜案件，經台灣高雄地方法院以95年度易字第949號、95年度訴字第2558號，各判處有期徒刑8月、10月確定，嗣經裁定定應執行刑有期徒刑1年5月確定，送監執行後於96年7月16日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案資料表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審未詳為推求，為被告甲○○無罪之判決，尚有未洽，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○所竊取財物之價值非鉅，非法侵入他人住處行竊，破壞被害人居住處所之安寧，教育程度為高職畢業，時值壯年，竟不自食其力，被害人失竊之財物（不含SIM）已經領回，迄未賠償被害人所受損害等一切情事，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國98年11月30日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。