裁判字號：臺灣宜蘭地方法院90年訴字第248號民事判決
裁判日期：民國92年07月21日
裁判案由：排除侵害
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十年度訴字第二四八號
原告子○○
丙○○癸○○○共同訴訟代理人 吳振東 律師被告甲○○住訴訟代理人 何文淵 住
何卓免 住被告卯○○住
丑○○住台北縣新莊市○○街○○○巷○號乙○○○住右一人訴訟代理人 吳正喜 住被告寅○○住
壬○○住右一人訴訟代理人 游敏傑 住被告己○○住
丁○○○○住戊○○住辛○○籍庚○○籍右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主文被告卯○○應自坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ａ部分面積一三六．二Ｏ平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十九號）遷出。被告甲○○應將上開建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
被告寅○○應自坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ｂ部分面積一二．八八平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十七號）遷出。被告丑○○、乙○○○應將上開建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
被告壬○○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ｃ部分面積二四．九七平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）拆除，並將該部分之土地返還原告。
被告己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ｄ部分面積三二．八九平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）拆除，並將該部分之土地返還原告。
訴訟費用由被告甲○○、卯○○負擔百分之六十六，被告丑○○、乙○○○、寅○○負擔百分之六，被告壬○○負擔百分之十二，被告己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○負擔百分之十六。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾參萬玖仟參佰伍拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額及免為假執行部分外，如主文所示。
二、陳述：
（一）、坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號（註：原告所提書狀關於地號
部分之記載，均有漏載「乾門小段」字樣）土地為原告所共有，於該土地上如附圖所示編號Ａ；Ｂ；Ｃ；Ｄ位置之建物則分別屬於被告甲○○；丑○○、乙○○○；壬○○；己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○所有。其中被告甲○○並將Ａ部分土地上之建物提供給被告卯○○居住，被告丑○○則將Ｂ部分土地上之建物提供給被告寅○○居住。然上開被告均無使用首揭土地之權源，故渠等所為已侵害原告之權益。迭經原告請求被告遷讓房屋並拆屋還地，均遭任置不理，爰依民法第七百六十七條之規定，提起本訴。
（二）、被告壬○○於民國九十一年三月十五日所提之答辯狀中明確主張：「本案所
有被告之房屋均是向蔡姓人士承租基地應允興建」等語，足見被告壬○○非基於行使地上權之意思而占用系爭土地，甚為瞭然。故被告壬○○抗辯「已時效取得地上權」云云，即非可採，其占有系爭土地，屬無正當權源，殆無疑義。
三、證據：提出土地登記謄本一件、 游阿泉 繼承系統表一件及戶籍謄本三件、調處記錄一件、 謝水 繼承系統表一件及戶籍謄本十一件、 陳有德 繼承系統表一件及戶籍謄本九件為證，並聲請至現場勘測。
貳、被告甲○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十九號房屋是被告買的，不同意無條件拆除。被告於購買建物時，有請求法院認證，且購買房屋之後都有繳稅，而買系爭建物時所立之覺書亦寫明購買後，地租由被告支付，所以被告有權使用系爭土地。
三、證據：提出認證書及回答書一件、房捐納稅收據七件、房屋修理執照一件、覺書一件為證。
參、被告卯○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備期日到場所為聲明陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：是向被告甲○○借用宜蘭市○○○路光大巷五十九號房屋居住，不同意遷出。
三、證據：未為舉證。
肆、被告丑○○、乙○○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十七號房屋是父親謝水買的，不同意無條件拆除。不知道當初是基於什麼原因可以使用這個土地。
三、證據：未為舉證。
伍、被告寅○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：是得到父親丑○○之同意而住在宜蘭市○○○路光大巷五十七號房屋內，不同意遷出。
三、證據：未為舉證。
陸、被告壬○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）、宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號房屋，乃游阿泉（被告之父）於五十二年間向
黃金河 所購買，游阿泉與壬○○父子在遷入該屋時，即以在他人土地上有建築物為目的而使用系爭土地，且和平繼續占有系爭土地逾二十年，已符合時效取得地上權之要件，並已於原告提起本件訴訟前之九十年八月二十八日向地政機關申請為時效取得地上權之登記，則原告僅得請求被告支付地租，究無拆屋還地之理。
（二）、被告與其父雖自認其為合法向他人購屋居住，但卻自始即知悉該屋尚未完成
房屋所有權移轉登記，且地租事宜亦因土地所有權人下落不明而無下文，故至今仍僅以管理人自居。因此，究其主觀上之真意應為「在他人土地上有建築物而居住使用」，而絕非是以所有、租賃或無權占有等意思為之。至於由 李炳煌 出面購買房屋之收據，與被告無涉，且該收據上第二點僅係賣方聲明其已支付地租至五十二年第一期，第二期後由買主負擔，尚難間接推知買方是否係基於承租人之意思。再者，系爭土地所有權人未曾與房屋所有權人洽商承租土地之事宜，其間自始即未有租賃契約之存在，房屋所有權人亦從未支付任何一筆地租，因此，不應據此斷認其是否係基於承租人之意思。況且無論是買方或其後受讓房屋所有權之游阿泉，均已知該筆土地非亦為其所有卻仍買受該屋，而未曾有繳納地租之意思，更足資證明其並無租賃土地之意思，而應係以在他人土地上有建築物之意思（即行使地上權之意思）占有該筆土地。
（三）、依民法第九百四十三條、第九百四十四條之規定，占有人既然推定以所有的
意思而占有，則其主觀上所行使的權能自包括所有權全部之權能，地上權的權能既包含在所有權的權能內，行使所有權的意思本應包括行使地上權的意思。因此，占有人主張時效取得所有權時，既可受法律推定其所有的意思，無須負主觀上之舉證責任，則行使地上權的意思，對占有人而言，自亦無庸舉證。否則，行使所有權的意思尚無須舉證，行使地上權的意思卻仍須舉證，其舉證責任之輕重即顯失平衡。
（四）、系爭房屋於三十六年間即已興建完成，且被告亦於五十二年十二月九日遷入
居住並辦妥住所變更登記，但原告竟遲遲於九十年間始提起排除侵害之訴，故縱令有侵權之情事，原告怠於行使其權利已逾四十餘載，為尊重長期居住占有的既成秩序，並增進所有權的公共利益，實不應強令被告拆屋遷居。
三、證據：提出壬○○戶籍謄本、游阿泉戶籍謄本、土地複丈申請書及通知書、調處記錄、房屋稅籍證明書、地籍圖謄本、自來水公司裝置證明、電力公司函、土地四鄰保證書影本、承租證明書、 游阿素 死亡證明書及戶籍謄本各一件，收據影本三件，水費與電費繳費證明一份為證。
柒、被告己○○、丁○○○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號房屋是被繼承人陳有德留下來的，不同意無條件拆除。
三、證據：未為舉證。
捌、被告戊○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備期日到場所為聲明陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號房屋是被繼承人陳有德留下來的，不同意無條件拆除。
三、證據：未為舉證。
玖、被告辛○○、庚○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
拾、本院依原告之聲請至現場履勘，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量、製作複丈成果圖。
理由
壹、原告提起本訴後，於訴訟程序進行中，追加起訴被告壬○○，請求「被告壬○○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ｃ部分面積二四．九七平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）拆除，並該部分土地返還原告。」，另追加對於附圖所示編號Ｂ部分土地上建物有處分權之乙○○○為被告、追加對於附圖所示編號Ｄ部分土地上建物有處分權之丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○為被告，核其所為乃與民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款、第五款「不甚礙被告之防禦及訴訟終結者」、「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」之規定相符，應予許可。又被告卯○○、戊○○、辛○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。以上各情，合先敘明。
貳、原告起訴主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地為原告所共有，於該土地上如附圖所示編號Ａ；Ｂ；Ｃ；Ｄ位置之建物則分別屬於被告甲○○；丑○○、乙○○○；壬○○；己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○所有。其中被告甲○○並將Ａ部分土地上之建物提供給被告卯○○居住，被告丑○○則將Ｂ部分土地上之建物提供給被告寅○○居住。然上開被告均無使用首揭土地之權源，故渠等之所為已侵害原告權益，爰依民法第七百六十七條之規定，提起本訴等情。
參、被告方面：
１、甲○○辯稱：系爭建物是被告買的，購買系爭建物時所立之覺書亦寫明購買後地租由被告支付，所以被告有權使用系爭土地。
２、被告卯○○辯稱：是向甲○○借用系爭建物居住，不同意遷出。
３、被告丑○○、乙○○○辯稱：系爭建物是父親謝水買的，不同意無條件拆除。
４、被告寅○○辯稱：是得到丑○○之同意而住在系爭建物內，不同意遷出。
５、被告壬○○辯稱：系爭建物乃被告之父游阿泉於五十二年所購買，游阿泉與壬○○父子在遷入該屋時，即以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地，且和平繼續占有該部分土地逾二十年，已符合時效取得地上權之要件，並已於原告提起本件訴訟前之九十年八月二十八日向地政機關申請為時效取得地上權之登記，則原告僅得請求被告支付地租，究無拆屋還地之理；況且系爭建物於三十六年間即已興建完成，且被告亦於五十二年十二月九日遷入居住並辦妥住所變更登記，但原告竟遲遲於九十年間始提起排除侵害之訴，故縱令有侵權之情事，原告怠於行使其權利已逾四十餘載，為尊重長期居住占有的既成秩序，並增進所有權的公共利益，實不應強令被告拆屋遷居。
６、被告己○○、丁○○○○、戊○○辯稱：系爭建物是被繼承人陳有德留下來的，不同意無條件拆除。
肆、按所有權人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。本件情形。原告主張「坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地為原告所共有。於該土地上如附圖所示，編號Ａ部分面積一三六．二Ｏ平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十九號）為被告甲○○所有；編號Ｂ部分面積
一二．八八平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十七號）為被告丑○○、乙○○○所有；編號Ｃ部分面積二四．九七平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）為被告壬○○所有、編號Ｄ部分面積
三二．八九平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）為被告己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○所有。其中被告甲○○並將Ａ部分土地上之建物提供給被告卯○○居住，被告丑○○則將Ｂ部分土地上之建物提供給被告寅○○居住等情，已據其提出土地登記謄本一件、游阿泉繼承系統表一件及戶籍謄本三件、謝水繼承系統表一件及戶籍謄本十一件、陳有德繼承系統表一件及戶籍謄本九件為證，並有 陳清溪 切結書及 游智勇 、 游麗慈 、 游麗欄 、游智仁之聲明書在卷可稽，且經本院至現場履勘，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可參，復為被告所不爭執，自堪信為真實。至於原告所主張「被告均無使用如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地之權源，被告之所為已侵害其權益，其自得請求被告遷讓房屋並拆屋還地。」乙節，則為被告所否認，並持前揭情詞抗辯，則本件所應審究者，即為「被告是否有使用如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地之權源」，且就上開待證事實，依前舉民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，被告應負舉證之責任。經查：
一、就附圖所示編號Ａ部分土地而言：
１、被告甲○○雖辯稱「附圖所示編號Ａ部分土地上之建物是伊所購買，於購買建物時，有請求法院認證，且購買房屋之後都有繳稅，而購買系爭建物時所立之覺書亦寫明購買後，地租由伊支付，所以伊有權使用系爭土地，不同意無條件拆除。」云云，然查，依被告甲○○所舉之認證書及回答書一件、房捐納稅收據七件、房屋修理執照一件、覺書一件觀之，其中之房捐納稅收據、房屋修理執照，至多僅能證明附圖所示編號Ａ部分土地上之建物為被告甲○○所有，無從據以認定被告甲○○與原告間有租用該建物所坐落土地之租約存在。至於「認證書及回答書」、「覺書」中雖分別提及「被告甲○○於宜蘭市○○段乾門小段第二五二地號土地上所擁有之建物，係向 李錫欽 所承買，該建物所坐落之土地係原土地所有人 蔡蔭涼 出租予 阿凱婆 建屋，嗣後阿凱婆將建物轉售予李錫欽，再由李錫欽轉售予被告。」、「向李錫欽所購買房屋之基地租金，於四十年八月十六日以前之租金，全部由出賣人負擔之，同年八月十七日以後之租金歸買受人支理。」等語，惟該「回答書」乃被告甲○○片面所製作、「認證書」則係法院公證人逕依被告甲○○單方之請求所製作、「覺書」則係被告甲○○與李錫欽所製作，均未見被告甲○○所稱之「土地所有人」於該文書上簽認，故其上關於「租用宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地」記載之真實性如何，已非無疑。況且，被告甲○○始終無法提出任何關於上開租約或支付租金予土地所有權人之證據。因此，被告甲○○辯稱「係基於租賃契約使用附圖所示編號Ａ部分土地。」云云，尚難採認為真實。此外，被告甲○○復無法舉出其他證據證明其有使用附圖所示編號Ａ部分土地之權源，則原告主張「被告甲○○無權占用附圖所示編號Ａ部分土地」乙節，應屬可採。
２、被告卯○○雖辯稱「是向被告甲○○借用附圖所示編號Ａ部分土地上建物，不同意遷出。」云云，然查，被告卯○○雖經被告甲○○之同意而使用附圖所示編號Ａ部分土地上建物，然依前所述，被告甲○○既然無權占用附圖所示編號Ａ部分之土地，則被告卯○○自無從因被告甲○○之同意，而取得使用上開土地之權利。此外，被告卯○○復無法舉出其他證據證明其有使用附圖所示編號Ａ部分土地之合法權源，則原告主張「被告卯○○無權占用附圖所示編號Ａ部分土地」乙節，亦屬可採。
二、就附圖所示編號Ｂ部分土地而言：被告丑○○、乙○○○；寅○○僅分別辯稱「附圖所示編號Ｂ部分土地上之建物為伊等所有，不同意無條件拆除。」、「是得到父親丑○○之同意而住在附圖所示編號Ｂ部分土地上之建物內，不同意遷出。」云云， 然渠 等均未能舉證證明有何法律上之權源得以使用上開建物所坐落之土地。從而，原告主張「被告丑○○、乙○○○、寅○○無權占用附圖所示編號Ｂ部分土地」乙節，自屬有據。
三、就附圖所示編號Ｃ部分土地而言：
１、按民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所定推定之列。又同法第九百四十三條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。次按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。本件情形，被告壬○○既然抗辯「就附圖所示編號Ｃ部分土地已符合時效取得地上權之要件」云云，則揆諸上開說明，被告壬○○自應就「其係以行使地上權之意思而占有上開土地」之事實，負舉證之責任，故被告壬○○辯稱「依民法第九百四十三條、第九百四十四條之規定，占有人既然推定以所有的意思而占有，則其主觀上所行使的權能自包括所有權全部之權能，地上權的權能既包含在所有權的權能內，行使所有權的意思本應包括行使地上權的意思。故占有人主張時效取得所有權時，既可受法律推定其所有的意思，無須負主觀上之舉證責任，則行使地上權的意思，對占有人而言，自亦無庸舉證。否則，行使所有權的意思尚無須舉證，行使地上權的意思卻仍須舉證，其舉證責任之輕重即顯失平衡。」云云，並不足採。
２、次按占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。以本件情形而言，被告壬○○占有附圖所示編號Ｃ部分土地，且在其上擁有建物之事實，固為兩造所不爭執，然揆諸前揭說明，尚難僅以被告壬○○在上開土地上有建築物之客觀事實，即認被告壬○○係基於行使地上權之意思而占有。其次，被告壬○○雖提出由 游日燦 所出具，載有「保證壬○○自五十二年十二月十九日前，即以行使地上權之意思，使用宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地」等字樣之「土地四鄰保證書」，然查：附圖所示編號Ｃ部分土地上之建物乃游阿泉（即被告壬○○之父）於五十二年間委由李炳煌出面代其購買之事實，已據被告壬○○陳述綦詳，並提出由買主李炳煌、賣主黃金河、在場人游阿泉簽章之收據一件附卷供參。而由游阿泉在場簽章之上開收據第二點所載「本賣渡房屋之地租民國五拾貳年度第壹期截止全部納清地主如有爭執時應由本人負擔但本年第貳期起由買主負擔。」等字樣及被告壬○○於本訴訟進行中所自承「本案所有被告之房屋均是向蔡姓人士承租基地應允興建」等情（見被告九十一年三月十五日所提答辯狀），足見游阿泉及被告壬○○剛開始占有附圖所示編號Ｃ部分土地時，係基於承租之意思而為，並非基於行使地上權之意思而占用，甚為瞭然。至於游阿泉及被告壬○○於取得附圖所示編號Ｃ部分土地上建物之所有權後，是否真與該土地之前所有人或現所有人新訂或續定租約、有無繳納租金，核均無礙於渠等以「承租」意思占有上開土地事實之成立。因此，上開「土地四鄰保證書」之內容顯然與事實不符，並不足採信，且被告壬○○辯稱「游阿泉與壬○○父子於五十二年間遷入附圖所示編號Ｃ部分土地上之建物內時，即以在他人土地上有建築物為目的之意思而使用該土地，並未曾支付租金予土地所有人，自非基於承租人之意思而使用該土地。」云云，顯屬無據。
３、再按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須有行使地上權之意思而占有，如占有人占有土地之始，依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有者，其取得時效，不能開始進行，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。本件情形，「游阿泉與被告壬○○父子於五十二年間遷入附圖所示編號Ｃ部分土地上之建物內時，係基於承租之意思而為。」之事實，已認定在前，且依卷內所附相關資料，至多僅能認定被告壬○○於九十年八月二十八日向地政機關提出時效取得地上權登記之請求後，已發生民法第九百四十五條所定由「承租之意思」變為以「地上權之意思」而占有之情形，然自斯時起，迄今顯未逾二十年之取得時效期間，則被告壬○○抗辯「就附圖所示編號Ｃ部分土地，其已符合時效取得地上權之要件。」云云，仍屬無據。
４、再者，已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第一０七號、第一六四號解釋著有明文。又民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此觀最高法院四十五年台上字第一０五號、七十一年台上字第七三七號判例意旨即明。查系爭宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地為已登記之土地，此有土地登記謄本在卷可稽，則依前舉大法官會議解釋意旨，原告就此一土地所擁有之回復請求權、除去妨害請求權並無十五年消滅時效之適用。又被告壬○○所擁有之附圖所示編號Ｃ部分土地上建物，係占用上開土地西側中間位置二十四‧九七平方公尺乙情，有複丈成果圖在卷可稽，足見上開建物之存在，已嚴重影響原告就前揭土地之利用，損及該土地之經濟價值，顯然造成原告及國家社會之不利益。因此，原告要求「被告壬○○將附圖所示編號Ｃ部分土地上之建物拆除並返還該部分土地」之權利行使，自己所得利益並非極少，而被告壬○○及國家社會所受之損失亦非甚大，自不得視為以損害他人為主要目的，殊無權利濫用之可言。因此，被告壬○○所辯「系爭建物於三十六年間即已興建完成，且被告亦於五十二年十二月九日遷入居住並辦妥住所變更登記，但原告竟遲遲於九十年間始提起排除侵害之訴，故縱令有侵權之情事，原告怠於行使其權利已逾四十餘載，為尊重長期居住占有的既成秩序，並增進所有權的公共利益，實不應強令被告拆屋遷居。」云云，諉無足取。
５、此外，被告壬○○復未能舉出其他證據舉證證明有合法之權源得以使用附圖所示編號Ｃ部分之土地。從而，原告主張「被告壬○○無權占用附圖所示編號Ｃ部分土地。」乙節，要屬有據。
四、就附圖所示編號Ｄ部分土地而言：被告己○○、丁○○○○、戊○○僅辯稱「附圖所示編號Ｄ部分之建物為其所有，不同意無條件拆除。」云云，然渠等均未能舉證證明有何法律上之權源得以使用上開建物所坐落之土地。至於被告辛○○、庚○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。從而，原告主張「被告己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○無權占用附圖所示編號Ｄ部分土地」乙節，核屬有據。
五、綜上所述，被告甲○○、卯○○；被告丑○○、乙○○○、寅○○；被告壬○○；被告己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○既然分別無權占用附圖所示編號Ａ；Ｂ；Ｃ；Ｄ部分之土地，則依前舉民法第七百六十七條之規定，被告等人自應分別情形從上開土地上之建物內遷出，或將該建物拆除且將土地返還原告。
伍、從而，原告依據民法第七百六十七條之規定，請求「（一）被告卯○○應自坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ａ部分面積一
三六．二Ｏ平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十九號）遷出。被告甲○○應將上開建物拆除，並將該部分之土地返還原告。（二）被告寅○○應自坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ｂ部分面積一二．八八平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○○路光大巷五十七號）遷出。被告丑○○、乙○○○應將上開建物拆除，並將該部分之土地返還原告。（三）被告壬○○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ｃ部分面積二四．九七平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）拆除，並將該部分之土地返還原告。（四）被告己○○、丁○○○○、戊○○、辛○○、庚○○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段二五二地號土地內，如附圖所示編號Ｄ部分面積三二．八九平方公尺之建物（門牌號碼：宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）拆除，並將該部分之土地返還原告。」，為有理由，應予准許。
陸、本判決原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又本判決第三項，被告壬○○陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予許可。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十一日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官楊麗秋~B法官郭淑珍~B法官劉家祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國九十二年七月二十八日~B法院書記官邱淑秋