裁判字號：臺灣臺東地方法院101年侵訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國101年10月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度侵訴字第3號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告0000-000000A（真實姓名、年籍資料詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 丁經岳 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2266號），本院判決如下：
主文0000-000000A對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾參年。
犯罪事實
一、0000-000000A係代號0000-000000男童（民國00年0月0生，真實姓名、年籍資料詳如卷內代號與真實姓名對照表，下稱甲男）之父，屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員，明知甲男未滿14歲，竟基於強制性交之犯意，於100年9月間某2日晚上，在其住處，先後2次強行脫掉甲男之褲子，撫摸甲男之陰莖，並將陰莖插入甲男之口內，復插入甲男之肛門內，先後對甲男強制性交2次得逞。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項
一、被害人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害人甲男之身份以代號表示（代號及真實姓名對照表，置於偵卷證物袋內），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；此項規定必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力；而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言；例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。末按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。查本件被害人即證人甲男、證人0000-000000C（真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，下稱乙男）及證人0000-000000D（真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，下稱丙女）於警詢中之陳述，亦係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院準備程序中，就上開供述之證據能力提出爭執，然證人甲男、乙男及丙女於警詢時之言詞陳述與審判中之證述，並無明顯不符之情形，核與刑事訴訟法第159條之2所定情形未有相符，揆諸前揭規定，應認證人甲男、丙男及 丁女 於警詢時之陳述無證據能力。另本件被告之辯護人既不同意0000-000000B（真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，下稱丁女）於警詢之證述作為證據，公訴人復未提出證據證明證人之丁女警詢陳述，具同法第159條之1至之159條之5例外規定之情形，依上開規定，自亦無證據能力。
乙、實體事項
一、訊據被告0000-000000A矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有對甲男為強制性交之行為云云。經查：
㈠按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事
實之人，為證據之一種，有其不可替代性，證人就其目擊被告犯罪所為指認之供述證據，如綜合其於案發當時所處之環境，已足資認定確能對該被告觀察明白、認知其行為之內容，該事後依憑證人之知覺及記憶所為之指認供述客觀可信，於指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，又於審判中，業已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，且依法踐行詰問對質之程序者，其指認供述即非不得採為證據（最高法院95年度台上字第4219號判決意旨參照）。再者，證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期其能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶存取、表達能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨可參），而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委諸法官評價，即凡經合法調查，且有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度台上字第5003號判決意旨參照）。次按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例暨90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨足參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。
矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。況大多數妨害性自主案件係於加害人與被害人獨處下所發生，故此類案件之案發經過本有其秘密不公開之特性，通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之直接證據，而被害人於事發經過一段時間後再回憶陳述，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，是就案件相關細節事項，先後陳述若有差異或矛盾，衡諸事理，自有可能。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，究以何者可採，法院仍應本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。再按被告之自白雖不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該自白本身外，其他足以佐證自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院99年度台上字第3182號判決意旨參照），合予敘明。
㈡證人即被害人甲男於本院審理時證稱：爸爸曾經對伊做過一
些事情，讓伊覺得很痛、很不舒服、很難過，爸爸有摸伊尿尿的地方、大便的地方，有親伊尿尿的地方、大便的地方，爸爸有用他尿尿的地方去弄伊尿尿的地方，也有用他尿尿的地方放到伊大便的地方，發生2次都是在家裡，不是同一天等語（見本院卷第141頁正面至第161頁正面）。再者，本院審理時，證人甲男亦以2個男生娃娃做動作，較高的藍色娃娃表示被告，另一個較矮的黃色娃娃表示證人甲男自己，於詰問過程針對問題分別做出以下行為「（問：你能否表演一下爸爸怎麼對你的？）《證人脫下娃娃的褲子、內褲，並摸娃娃的生殖器。》（問：你能否用娃娃比給我們看一下爸爸對你做過什麼事？）他用我這裡《生殖器》。（問：爸爸用哪裡用你尿尿的地方？）這邊。（問：這個《生殖器》是爸爸的什麼？）尿尿的地方。（問：爸爸用哪裡用你？）用這個《指娃娃的嘴巴》。（問：用嘴巴用你哪裡？）用嘴巴用我這裡《指娃娃的肛門》。（問：爸爸用嘴巴親你這裡《肛門》）對。（問：爸爸有用他尿尿的地方用你的哪裡？）這裡《指娃娃的生殖器》。（問：你能否比給我們看一下他怎麼用的？）這樣用《證人拿藍色娃娃的生殖器碰黃色娃娃的肛門》。（問：還有無做什麼事？）《藍色娃娃的生殖器碰黃色娃娃的生殖器》」（見本院卷第141頁正面至161頁正面）。查：
⒈本案證人甲男為被告親生兒子，雙方具一親等直系血親之
親屬關係，苟被告未對甲男為上開舉動，甲男豈會冒著破壞親屬關係之風險，於本院審理時多次如實陳述被告如何對其強制性交之過程，並以2個男性娃娃表演被告對其之動作，又甲男於本院審理時證述：伊知道來這裡（指法院）不能亂說話，伊知道爸爸摸伊尿尿的地方這是很嚴重的事情，伊知道如果亂講話會害到爸爸等語（見本院卷第154頁背面至第155頁正面），即甲男亦明瞭被告所為前開犯行在法律評價上屬於重罪，應無可能為離開被告而編造虛偽事實故意陷害被告入罪，況證人甲男以被害人身分接受訊問時表示：「（問：你希不希望把爸爸關起來？）不用。」等語（見本院卷第134頁背面），甲男之證詞亦難認有虛偽矯詞之嫌，權衡應無虛詞致使被告身陷囹圄之可能。
⒉另佐以被告自承：「我小孩不會亂講話，小孩子很乖」（
見本院卷第21頁正面）、「（問：他平常會特別愛說謊或特別愛編故事嗎？）不會，我工作回來會陪他玩、畫畫、看電視等，我若很晚回來，她們就都睡了。」（見本院卷第207頁背面）等語，被告為證人甲男之親生父親，本案進入司法程序前亦與證人甲男住在一起，應最明瞭證人甲男之個性，可證明證人甲男並未說謊。
⒊又證人丙女於本院審理時具結證稱：甲男是伊姪兒，甲男
都會跟伊說實話，伊在桃園有問甲男：「爸爸有沒有對你做什麼？」，伊說：「爸爸有沒有在你屁股那邊尿尿？」，他說：「有。」，伊在騎摩托車就順便問他，他就告訴伊，伊說：「你有沒有騙阿姨？」，他說：「沒有。」，因為伊認為同性戀的都是這樣子等語（見本院卷168頁正面至第171頁背面）；查證人丙女乃中立客觀之第三人，其與被告無存有仇怨，並被告照顧證人丙女之姐姐即證人丁女多年，而證人丁女患有情感性精神分裂症，則證人丙女當對被告心存感激，若被告未為本件犯行，證人丙女豈會為前揭證述，證人丙女亦無必要故意誣陷被告於罪，衡情應無編造上開情節之理，亦可證明證人甲男所述為真。
⒋綜上所述，甲男所為上開證述足堪採信。
㈢綜上各節相互勾稽以觀，本件事證已臻明確，被告所辯當屬
臨訟卸責之語，實無足採，其未經甲男同意而對甲男為強制性交之犯行堪以認定，依法應予論科。
二、論罪科刑㈠按性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器
、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。查被害人甲男為00年0月0出生，被害人於被告為犯罪事實所載之犯行時係未滿7歲之幼童，此有甲男之年籍資料在卷可按。查刑法第16章妨害性自主罪章，於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權，倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：「六、現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。是若行為人與未滿7歲之人為性交者，基於對未滿14歲男女之保護，應認其所為已妨害他人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，而應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。依上說明，若對於未滿7歲之男女為性交行為，因該未滿7歲之男女並無意思能力，基於對此幼童之保護，應認行為人所為，已妨害該未滿7歲之男女之性自主決定之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為性交。經查被害人甲男於遭被告為性交行為時，係未滿7歲之幼童，生理上無性功能之反應，心理上更無性之認知及需求，並不瞭解性交之意義，當無與被告合意為性交行為之意思能力。是核被告所為，係犯刑法第221條強制性交罪，且被告係對未滿14歲男子為之，而有同法第222條第1項第2款之情形，應依同法第222條第1項第2款加重強制性交罪論處。被告於犯罪事實欄一所示性交前之猥褻行為，已為高度之性交行為所吸收，不另論罪。又上開規定係就被害人未滿14歲所設特別處罰之規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書規定，自不得對被告加重其刑。復查被告與被害人甲男為一親等直系血親，業據被告及甲男陳述明確在卷，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告上開犯行均同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是被告犯行應依上揭刑法之規定予以論罪科刑。被告所為前後2次對於未滿14歲之男子強制性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告身為被害人甲男之父親，理應照顧晚輩，注意自
身言行身教，潔身自愛，尊重異性，保護幼小，竟不思愛護之心，又不知尊重他人身體及性自主意願，利用被害人甲女年幼無力反抗，而任意對甲男為前揭犯行，又依現有卷證資料，尚無事證足認被告犯後存有悔悟之意，被告上開妨害性自主犯行所生之危害當屬重大，再伏念禍根盡是淫邪而起，吾人豈可任因一時性衝動，任起非分之心，恣為踰矩之行，被告惡性殊難認屬輕微，動機亦無有何情堪憫恕之處，並審其自承從事公路局搶修路段之工作，家庭經濟狀況不好，國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定應執行刑，以資儆懲。
三、至被告0000-000000A聲請測謊，經本院審酌後，認無需以測謊結果佐證本案，爰不予調查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務中華民國101年10月17日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官林彥成法官楊惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官姚佳華中華民國101年10月18日所犯法條中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。