裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一一五九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二二二六號，中華民國九十二年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一一九○一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間，因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經本院判處應執行有期徒刑二年六月（其中違反肅清煙毒條例部分判處有期徒刑一年八月，竊盜部分判處有期徒刑一年），又於八十七年間因竊盜案件經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，上訴後經本院判決駁回上訴確定，上開二案件所處之刑，依序於八十六年十二月二十六日縮刑期滿及於八十九年十月十一日執行完畢，仍不知悔改，前因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二一一六號裁定令入戒治處所強制戒治，及交付保護管束期滿後，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十日，以八十九年度戒毒偵字第八二一號為不起訴處分確定。甲○○復基於施用海洛因之犯意，於九十一年六月二十八日晚間九時許回溯二十四小時內之某時（不含為警查獲後），在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十一年六月二十八日下午四時三十分，在台北縣新莊市○○街○○巷○○號前為警查獲，並扣得海洛因一小包（驗餘淨重七公克），及案外人 姜世義 所有置於其所騎乘機車置物箱內之注射針筒一支、分裝袋一百九十六包及電子磅秤一台等物。嗣甲○○經台灣板橋地方法院檢察署檢察官向原審聲請以九十一年度毒聲字第二八三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍於台灣台北戒治所強制戒治中。
二、案經台北縣政府警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，惟查：
㈠、右揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承施用第一級毒品海洛因不諱（原審卷第七十六頁），而被告經警查獲時所採集之尿液經送行政院衛生署藥物食品檢驗局認可之台灣檢驗科技顧問股份有限公司，以ＥＩＡ酵素免疫分析法及ＧＣ＼ＭＳ氣相層析質譜分析法鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有台北縣警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表及該公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告一件附卷（偵查卷第四十七頁）足稽，復有海洛因一小包（驗餘淨重七公克）等物扣案可資佐證。又被告曾因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二一一六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後並交付保護管束期滿，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十日，以八十九年度戒毒偵字第八二一號為不起訴處分確定，亦有該不起訴處分書一件（偵查卷第四十八頁）、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑，其於不起訴處分確定後五年內再犯本罪，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官向原審聲請以九十一年度毒聲字第二八三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並有該裁定在卷（偵查卷第五十三頁）可按。
㈡、按「一般人施打海洛因，經代謝作用排於尿液之時間，視施打量之多寡及個人代謝分泌情況而不一，施打量少者，則可能在二十四小時後，即難以發現。」，有法務部調查局八十年七月十日陸㈠字第四一一０二三號函可憑，被告於九十一年六月二十八日晚間九時許採尿送驗，既呈海洛因（嗎啡）陽性反應，依上開說明，其於該採尿時往前回溯二十四小時內（不含為警查獲後）之某一時刻，確有施用海洛因至明。
㈢、本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係屬於毒品危海防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告持有毒品，進而施用，其持有行為應被高度之施用行為所吸收，故不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，並審酌被告之前科素行、犯罪之動機、目的、施用毒品之次數，事後於原審已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑七月。扣案之第一級毒品海洛因一支、分裝袋一百九十六包及電子磅秤一台等物，係案外人姜世義所有置於被告所騎乘機車置物箱內等情，業據被告於偵、審中供明再卷，且亦無證據證明係屬被告所有之物，故不予宣告沒收，併予敘明。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
四、上訴人上訴否認犯行，辯稱尿不是伊的，且也驗過ＤＮＡ，問題是伊根本沒去尿尿，且伊從頭到尾都沒有承認云云。惟查：
㈠、被告於警詢時自承：「尿液是我於九十一年六月二十八日二十一時在海山分局自己採集封籤。」等語（偵查卷第九頁），是以被告辯稱：採集之尿並非伊所有云云，自不足採。
㈡、被告所採集之尿液經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，並未檢出ＤＮＡ型別，有該局九十二年二月十八日刑醫字第０九二０００八五四六號鑑驗書在卷（原審卷第六十九頁），既未驗出ＤＮＡ型別，亦無從為有利被告之認定。
㈢、被告於原審坦承犯行，業已查明如前，足證被告於上訴本院所辯各節，顯係卸責之詞，不足採信，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十九日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明琴中華民國九十二年五月三十日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。