裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第790號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第七九０號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年訴字第一三九二號，中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵緝字第四四九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十五年間因恐嚇取財案件，經本院判處有期徒刑一年，於同年七月八日確定，並於八十六年七月二十八日縮刑期滿執行完畢，又於八十八年間因毀損案件，經臺灣桃園地方法院於同年十一月三十日判處有期徒刑四月，於同年十二月三十日確定，並於八十九年二月二十二日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，常在桃園縣中壢市新明夜市等地擺攤販賣光碟片，其於九十年八月底某日晚間至桃園縣○○鄉○○路大竹夜市，欲將其所販賣之光碟片擺放在甲○○租用之攤位上，經甲○○拒絕而發生口後，心生不滿地離去，伺機報復，乙○○於同年九月十日傍晚六時三十分許，至桃園縣平鎮市○○路東安國中旁市場中甲○○之攤位，見甲○○與友人 呂岱融 在攤內聊天，即揚言「等一下來和你處理」等語後離去，甲○○見狀恐乙○○挾怨報復，遂要友人呂岱融先行離開，並收攤欲駕車離去時，遭乙○○騎機車在前攔阻，甲○○下車後竟遭乙○○與另二名姓名年籍不詳綽號「 狗哥 」、「 阿亮 」之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○持約三十公分長之開山刀朝甲○○頭部、臉部揮砍數刀，「狗哥」、「阿亮」則各持鐵棒毆打甲○○，致甲○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右臉部挫傷、左手第三指壓碎傷、臉部撕裂傷、鼻嚴重外傷併軟骨碎傷等傷害，甲○○因傷重血流如注，而當場倒臥於血泊之中，乙○○及「狗哥」、「阿亮」見其倒地後，猶繼續持刀揮砍及持棒毆打，經路人喊叫制止後乙○○三人才終止犯行並迅速逃逸，甲○○經路人送醫急救後始倖免於難。
二、案經甲○○訴由桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言 於右揭 時、地曾要求告訴人甲○○讓伊在其攤位上販賣光碟片遭拒，及其後發生打架之事實，惟矢口否認有何因而引起的殺人動機，辯稱渠與告訴人起衝突是二人互毆，渠與告訴人互毆時，「阿亮」、「狗哥」他們二人才跑過來，後來如何渠不知道，渠並無拿刀砍殺告訴人云云。惟查：
㈠被告確有毆打告訴人一節，業經告訴人於歷次偵審調查中指訴稱：案發當天我也
是要擺夜市，我東西還沒有擺好，與朋友在聊天，被告就騎機車過來，還叫我等一下，他要過來處理，我怕連累朋友，叫我朋友先走，之後我開車要離開，車子開到夜市門口，被告就騎機車把我的去路擋住，我就趕快煞車，他叫我下車，我一下車，他就拿開山刀往我臉部砍來，後來我就倒地了，‧‧等語（見本院卷第三七頁、原審卷第十八至十九頁、偵查卷第五頁、第三十頁正反面），核與證人即案發前與告訴人聊天之友人呂岱融於偵查中所證述被告單獨騎車前往確認告訴人所在，並對告訴人揚言「等一下來和你處理」等語互核相符（見偵緝卷第四十頁正反面），並經證人呂岱融指認被告乙○○之照片即為該騎車前去放話之人，足見被告對告訴人甲○○拒絕其擺攤一事仍心存怨懟。
㈡被告雖辯稱於案發日並未持開山刀，僅徒手毆打甲○○云云，惟其於偵查中先否
認有與告訴人因擺攤問題發生衝突（見偵緝卷第二十頁反面），復於檢察官訊問及是否有與另二人共同毆打告訴人時稱：「另外兩人（綽號是「狗哥」、「阿亮」），也是在夜市認識的，他們跑過來看，並未動手。」（見同上卷第二八頁），嗣於原審調查中未提及該二人，僅稱告訴人的傷是一不知名的人拿燈架毆打所致（見原審卷第十八頁），末於本院調查中先稱「狗哥」、「阿亮」係渠與告訴人互毆時才跑過來，復又稱「狗哥」、「阿亮」並沒有打告訴人，不知告訴人之傷勢從何而來云云（見本院卷第三六頁、第六四頁），則其所辯之詞前後扞格不一，雖說夜市人雜，惟與告訴人無嫌隙之他人會藉機拿燈架毆打告訴人等情，殊難想像，其陳述是否可採已有疑義；且觀諸卷附由財團法人天主教聖保祿修女會醫院及 李訓宗 診所所開立之診斷證明書共三紙、告訴人所受傷勢照片四幀所示（見偵查卷第四頁、第三七至三九頁、偵緝卷第四八至四九頁），告訴人甲○○臉部正面左下眼瞼處及鼻子中央處明顯均係以刀子類之利器切割而成之傷痕，實非燈架、鐵棍等鈍物所能致之傷勢；再參證人即同在右揭時、地擺攤之 張耀中 於原審調查中結證稱：「‧‧他（指甲○○）出事的地點離我的攤位約四十公尺，我聽到聲音去看時，告訴人已經倒在地上，我看到三個男人，其中一個拿開山刀的是乙○○，他要離開前有說他叫 阿國 ，有種來找他。另外兩個人拿鐵棍，我有看到告訴人倒在地上時，他們還繼續拿刀、鐵棍打，‧‧」等語（見原審卷第二五頁），且指認被告之照片確為當天持開山刀自稱阿國之人，堪認被告當日確有持開山刀與另二名持鐵棒之男子前往案發地點。
㈢查被告持銳利之刀器朝人體頭、臉部要害猛力砍殺，足致人發生死亡之結果，此
為一般常識，亦應為被告所可預見，被告當日所持之開山刀雖未扣案，惟據告訴人所陳，該把開山刀刀刃長度約三十公分，長度甚長，被告持如此之刀器朝告訴人頭、臉部之人體要害部位猛力揮砍（告訴人所受之切割傷均在臉部、頭部），衡情其應有致人於死之預見，且告訴人甲○○之鼻樑甚至因而被削掉，被告下刀力道猛烈強勁，按殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標準，然就上述之傷情觀之，則被告持刀殺人時下手之重可知，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心，此並據證人張耀中於原審調查中證稱：伊看到甲○○倒在地上時，被告與另外二人猶繼續拿刀、鐵棍打，一會兒才停手等語，被告見告訴人甲○○倒臥於血泊中，不僅不停手，仍再繼續砍殺及毆打之動作，益見其殺意至為堅決，被告確有致告訴人甲○○於死之故意；至被告辯護人於本院所呈辯護狀中辯稱告訴人之傷已治癒，顯無殺人故意云云，蓋殺人之故意並不以事後是否確有治癒為判斷標準，被告辯護人所辯，容有誤會。
㈣被告聲請傳訊之證人 曹明勇 雖於原審調查中到庭證稱：當日伊在學校旁邊擺攤，
伊攤子離案發地點約一百至一百二十公尺的距離，伊看到甲○○與乙○○兩人在打架，乙○○手上沒有拿東西，伊並沒有從頭看到尾，所以伊並未看到甲○○倒下去，因為在場的人太多，且有朋友在拉扯，伊中間部分並未看清楚，伊只看到後來有兩個年輕人加入打甲○○，並手持鐵架，伊看到的都是片段云云（見原審卷第三三頁）；證人 鄧明正 亦證稱：當日伊在東安國中附近擺攤賣衣服，伊攤位距離他們打架地點約一百至一百二十公尺，伊並沒有從頭看到尾，只看到一群人圍著，伊就過去看到甲○○與乙○○在拉扯，乙○○手上並沒有拿東西，沒多久有一個人拿了三角鐵架往甲○○的後面打，剛好甲○○轉頭過去就打到他的頭部及鼻子，就有人送他去醫院云云（見原審卷第三四頁），然證人曹明勇、鄧明正所在之攤位既均距案發地點約有一百至一百二十公尺之遠，豈能明確看清楚當時案發之情狀，且距證人鄧明正所稱，告訴人與被告互毆之處外圈尚圍有人群，其二人豈能從其所在攤位透過人群而清楚辨認被告與告訴人手中究有無持他物，雖證人鄧明正後來有趨前觀看，惟其並無從頭至尾在旁觀看，且其所稱有一人持鐵架參與毆打告訴人，亦與證人曹明勇所稱係二人嗣後持鐵架參與告訴人甲○○之人數不符，其二人既未始終在旁觀看，僅看到片段，難以其二人之證詞遽為對被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告之前開辯詞，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告殺人犯行應堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○之所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告與綽號「狗哥」、「阿亮」之成年男子就殺人未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告曾於八十四年間因恐嚇取財案件，經本院於八十五年五月二十九日判處有期徒刑一年，於同年七月八日確定，並於八十六年七月二十八日縮刑期滿執行完畢；又於八十八年間因毀損案件，經臺灣桃園地方法院於同年十一月三十日判處有期徒刑四月，於同年十二月三十日確定，並於八十九年二月二十二日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告於前案執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，就法定本刑有期徒刑之部分加重其刑，並先加後減之。
三、原審本同上之見解，適用刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條之規定，並審酌被告僅因細故即萌殺意，其手段殘忍，惡性深重，且於車馬往來之際公然行凶，實目無法紀危害社會治安甚鉅，且迄未與被害人和解，及其犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑 陸年 ，扣案之被告行兇所用的開山刀一把及鐵棒二支，不僅未扣案，無從查證是否仍未滅失，亦無證據足證該刀及鐵棒確係被告或「狗哥」、「阿亮」所有，故均不另為沒收之諭知。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，仍執上詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務中華民國九十二年五月二十九日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官黃聰明法官魏新國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國九十二年五月三十日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。