裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第317號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第317號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊福順上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第454號中華民國101年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第2511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨及上訴意旨略以：㈠被告楊福順明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國101年2月5日晚上，在臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之6住處，受其友人綽號「 阿貓 」成年男子之託，代為保管甲基安非他命1包後而持有之。嗣經警於101年2月7日18時40分許，持搜索票至上址搜索，當場查獲上開甲基安非他命1包（毛重0.3公克），而查悉上情，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
㈡按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。經查，被告固於法院訊問時改口供稱：扣案甲基安非他命是其向綽號「阿貓」之男子購得施用後所剩下云云，然其於警詢、檢察官偵訊時已明確供稱：扣案之甲基安非他命是受綽號「阿貓」之男子所託代為保管，不是其施用所剩等語，足見其應係事後察覺先前供述對己不利，欲脫罪始改變說法。又被告事後雖諉稱因口誤及誤解檢察官之訊問才陳稱受綽號「阿貓」之男子所託代為保管云云，然檢察官原亦對被告施用及持有毒品之關係有所懷疑，故於訊問時，一再向被告確認扣案甲基安非他命之來源，及與其施用犯行有無關係，訊問時並無使用任何會讓被告產生誤解之用語，且被告應訊時態度從容、神色自若，回答之口氣十分堅定，甚且還主動詢問本件承辦之檢察官與其遭羈押之案件有無關係等，故實難想像其有何緊張，或誤解之情事，此可由勘驗檢察官偵訊光碟即可自明。而原審未踐行勘驗檢察官偵訊光碟之程序，以調查被告偵查中自白之真實性、可信性，即率認被告偵查中供稱「持有阿貓之男子所託代為保管之甲基安非他命」之自白不可採信，其認事用法顯有違誤，實難令人折服（類似案件可參考臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第179號判決、臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第818號判決）。
從而，原判決逕為公訴不受理之判決，自非允洽，請將原判決撤銷，發回原法院另為適法之處置等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收之關係而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。另依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第
一、二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，則依法追訴或裁定交付審理。
三、經查：㈠本件公訴人認被告楊福順涉犯持有第二級毒品之犯行，無非
係以被告警詢、偵訊之自白、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙，及扣案甲基安非他命1包等為其論據。而被告於原審固供承其持有扣案之甲基安非他命之事實，惟堅稱該甲基安非他命1包係其向綽號「阿貓」之男子購買施用後所剩下，伊在警詢、偵訊供稱扣案之甲基安非他命是受綽號「阿貓」之男子所託代為保管乙節，並非事實等語（見原審101年度簡字第803號卷〈下稱原審簡字卷〉第13頁）。茲觀臺南市政府警察局佳里分局警員於101年2月7日18時40分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票在被告位於臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之6住處查獲被告，並當場扣得白色晶體1包、玻璃球吸食器1組等情，已據被告於警詢、偵訊（見警卷第2頁、偵卷第15至16頁）供述明確，且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片共8幀在卷可按（見警卷第4至11頁）。而扣案之白色晶體，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院101年3月13日高市凱醫驗字第18836號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第25頁）。又被告遭警查獲當日，經警於同日20時50分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺南市政府警察局佳里分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可憑（見偵卷第26至27頁）。另檢察官針對被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行聲請觀察、勒戒，並經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒在案，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度毒偵字第918號聲請書、臺灣臺南地方法院101年度毒聲字203號裁定各1份在案可佐（見原審簡字卷第15頁、原審101年度易字第454號卷〈下稱原審易字卷〉第8至9頁）。是被告持有第二級毒品甲基安非他命1包，及於101年2月7日20時50分許回溯96小時內某時（應扣除同日18時40分許為警逮捕後，人身自由受公權力拘束無從施用毒品之時間）施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應可認定。
㈡被告於警詢、偵訊時固供稱扣案之甲基安非他命是受綽號「
阿貓」之男子所託代為保管云云，然被告於原審訊問時即否認上情，並堅稱扣案之甲基安非他命係伊向綽號「阿貓」之男子購買施用後所剩下，伊在警詢、偵訊時因口誤及誤解檢察官之訊問才陳稱受綽號「阿貓」之男子所託代為保管等語。按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第7032號判決要旨參照）。而施用第二級毒品行為與單純持有第二級毒品行為，均有持有第二級毒品之外觀，因此尚難僅憑該外觀而逕為法律上之評價。是以，扣案之甲基安非他命究竟是否為被告受綽號「阿貓」之男子所託代為保管乙節，除被告上揭警詢、檢察官偵訊時之自白外，尚無其他積極之補強證據足以證明被告此部分之自白確具有相當程度之真實性，是被告上揭自白是否屬實，即非無疑。
㈢再者，被告於警詢、檢察官訊問時均矢口否認施用第二級毒
品甲基安非他命之犯行云云，惟查，被告於原審訊問時除坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行外，另被告遭警查獲當日為警採集之尿液送驗結果，其尿液中安非他命之濃度為2940ng/ml，甲基安非他命之濃度更高達20260ng/ml，均顯高於標準閥值濃度500ng/ml甚多，且被告遭警查獲當時除扣得甲基安非他命1包外，尚有供吸食甲基安非他命之玻璃球吸食器1組，足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之情，是其警詢、偵訊時否認施用毒品甲基安非他命云云，顯不可信。
㈣又觀被告於警詢時，對於警員詢問：「警方搜索起獲之安非
他命1包（含袋重0.3公克）及吸食工具（自製玻璃球吸食器）1組係何人所有？」，答稱：「係我朋友綽號：『阿貓』於101年2月5日晚上打電話說要至我住處看電視，後來就從自己身上拿出第二級毒品（安非他命）吸食，後來毒品忘記拿走所留下的，我並未刻意藏放。」（見警卷第2頁背面），於檢察官第一次偵訊時，對於檢察官訊問：「這包安非他命怎麼來的？」，答稱：「朋友寄放的，我不知道他的真名，只知道綽號『阿貓』」，檢察官又問：「最近你有施用毒品嗎？」，答稱：「沒有。」，檢察官再問：「有無扣到吸食器？」，答稱「有扣到1個玻璃球，也是朋友放在那裡的。」（見偵卷第15頁），嗣於檢察官第二次偵訊時，對於檢察官訊問：「（提示驗尿報告）呈安非他命類陽性反應有何意見？」，答稱：「我當時有吃感冒藥水、精神病藥物、憂鬱症的藥物。」，檢察官追問：「本件扣案的安非他命1包，是否為你施用所剩下的？」，答稱：「不是，是我朋友阿貓放在我那邊的。」（見偵卷第34頁），足見被告於警詢及檢察官偵訊時始終否認有施用第二級毒品之犯行，且否認該毒品為其所施用，而依其一問一答之方式及內容，難認被告有口誤或誤解之情形，則被告於原審審理時辯稱其係因口誤或誤解檢察官之訊問才陳稱受綽號「阿貓」之男子所託代為保管云云，固非可信。然衡諸被告當時並未坦承施用第二級毒品之犯行，既無法排除其於接受檢警訊（詢）問時，因否認犯罪，基於防禦權，為圖卸責任，而為不實陳述之可能性。是以，被告既有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是其於原審訊問時供稱扣案甲基安非他命係其向綽號「阿貓」之男子購得施用後所剩下之情，核與常情無違，且被告於警詢及偵查中供稱「持有阿貓之男子所託代為保管之甲基安非他命」之供述，亦缺乏相關佐證足資擔保其真實性，則依罪證有疑、利歸被告之原則，即應為有利於被告之認定。
㈤從而，被告本件施用毒品案件，既經臺灣臺南地方法院裁定
送勒戒處所執行觀察、勒戒，業如前述，則被告持有第二級毒品之低度行為，應為其進而施用之高度行為所吸收而不另論罪。是本件檢察官僅憑被告警詢、偵訊時之自白，逕就被告持有第二級毒品之犯行另自其施用第二級毒品之犯行中抽離，進而提起公訴（聲請簡易判決處刑），其程序顯違上揭規定，依法應為不受理之諭知。
四、檢察官雖以前揭上訴理由指摘原判決認事用法不當，惟揆諸前開說明，被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，則其於原審訊問時供稱扣案甲基安非他命是其向綽號「阿貓」之男子購得施用後所剩下等情，依罪證有疑、利歸被告之原則，自應為有利於被告之認定。原審以本件被告持有第二級毒品之低度行為，應為其進而施用之高度行為所吸收而不另論罪，且其施用第二級毒品之犯行已經法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒，而檢察官對被告之低度持有第二級毒品之行為向原審法院提起公訴，應屬起訴程序違背規定，並敘明沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應由檢察官另依刑法第40條第2項規定單獨聲請宣告沒收（最高法院78年度台非字第72號判例要旨參照），而不受理判決係屬無主刑之判決，又非屬免刑判決，從刑亦無所附麗，縱案內有扣案物品，亦不得於諭知不受理判決之同時併宣告沒收，要屬當然。本案既經諭知公訴不受理，則檢察官聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定請求併予宣告沒收銷毀扣案之甲基安非他命，就此部分即無從併予宣告沒收銷燬，應由檢察官依法另行聲請，而不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，於法自無違誤。從而，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
五、又本件原審係諭知不受理之判決，爰不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國101年6月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖文靜中華民國101年6月28日