臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1256號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1256號刑事判決

裁判日期：民國108年12月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1256號上訴人即被告 林永峯 選任辯護人 林春華 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第858號，中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永峯前於民國91年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，於91年11月13日因無繼續施用傾向釋放，經臺灣屏東地方檢察署檢察官於91年11月7日以91年度毒偵字第1305號為不起訴處分確定，嗣於前開觀察、勒戒執行完畢5年內之93年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月、
4月（定應執行刑有期徒刑10月）確定。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年7月2日1、2時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處內，將海洛因及甲基安非他命混同置入針筒內，再以注射方式同時施用海洛因及甲基安非他命
1次。嗣經警依法執行監聽，發現林永峯有購買毒品嫌疑，乃持法院核發之搜索票、檢察官核發之鑑定許可書，於108年7月2日6時50分許至林永峯上開住處執行搜索及採尿，而查悉上情（執行搜索當時另有 李世光 、 胡莉屏 在場，該2人由臺灣屏東地方檢察署檢察官另行偵辦）。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告林永峯（下稱被告）、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第91-93頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審、本院均自白不諱（
見偵卷第11頁，原審第20、22頁背面，本院卷第89頁），且被告為警查獲後所採尿液，經檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、臺灣屏東地方法院搜索票暨附件、內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署高雄港務警察總隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第33、37-43、53-57、59頁，偵卷第51頁）。足認被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所載經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再因施用毒品案件，經法院判處有罪確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第119-134頁）。是被告本件施用第一、二級毒品犯行（3犯以上），縱已在上開觀察勒戒執行完畢5年之後，仍應依法追訴處罰。
㈢論罪⒈核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一、二級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
⒉至於被告於原審曾主張本件有自首之適用，惟本件係經警方
執行通訊監察，查悉被告有購買毒品嫌疑，再經檢察官核發鑑定許可書及法院核發搜索票執行搜索，因而查獲被告本件犯行等情，有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、臺灣屏東地方法院搜索票暨附件、高雄港務警察總隊108年7月2日查獲施用毒品案件經過情形紀錄表在卷可憑（見警卷第31-35、51頁），是被告本件犯行自無自首之適用，併此敘明。㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條
第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條」規定；審酌「被告漠視法令禁制，又施用海洛因及甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，且其施用海洛因及甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人法益或造成具體損害，暨衡酌其前科紀錄、目的，自述獨居、經濟狀況不好，家裡留下的田地賣掉了，因身體的關係，也沒什麼工作能做。肝剩下5%而已（高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書），學歷為高職等一切情狀，量處有期徒刑1年4月」；復說明扣案之被告所有三星牌手機1支，無證據證明與被告本件犯行具關連性，不予宣告沒收。
⒉被告以「逾10年未施用毒品，應以勒戒方式替代刑罰，並因
患有B型、C型肝炎，病痛難解，需要強烈止痛藥物，吸食毒品可以緩解疼痛；又已主動前往屏東醫院接受美沙冬替代療法，身體狀況不適宜入監執行，請從輕量處得易科罰金之刑」為由，提起上訴。惟查：
⑴被告本件施用第一、二級毒品犯行（3犯以上），應依法追訴處罰之理由，業據本院論述如上。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告本件犯行之惡性（漠視法令之禁制，對於社會善良風氣產生不良影響）、所生危害（自戕行為，並未侵害他人法益或造成具體損害）、犯罪後態度（坦承犯行），及被告之智識程度、身體、經濟狀況等刑法第57條量刑因子事項，量處有期徒刑1年4月（施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑），屬中度以下之刑；且審酌被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前已有多次施用毒品前科（93年判處應執行刑有期徒刑10月、95年判處應執行刑有期徒刑1年8月、96年判處有期徒刑10月），顯見前此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕；又本院縱再審酌被告患有糖尿病、肝硬化、慢性病毒性B、C型肝炎等疾病（見本院卷第99-101頁屏東基督教醫院診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書），惟原審既已量處中度以下之刑，自無再予減輕之必要。至於本件日後如判決有罪確定，被告之身體狀況是否適合入監執行，自應由檢察、獄政機關依法考量，併此說明。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年12月10日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月10日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。