裁判字號：臺灣新北地方法院108年審訴字第1089號刑事判決
裁判日期：民國108年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度審訴字第1089號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭盛文上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第9351號、108年度偵字第11027號），被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒收（銷燬）。應執行有期徒刑壹年叁月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1至9行「乙○○前於...確定。」更正為「乙○○前㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2450號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年10月16日執行完畢釋放出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第661號為不起訴處分確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1918號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8月17日執行完畢釋放出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第294號為不起訴處分確定；㈢因販賣、持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第1632號判決分別判處有期徒刑4年8月、6月，應執行有期徒刑5年確定，於92年4月17日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間因再犯㈣施用毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第719號判決判處有期徒刑1年5月、9月，應執行有期徒刑2年確定，而撤銷假釋；㈤因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺中地方法院以94年度豐簡字第636號判處拘役40日；㈥因竊盜案件，經本院以95年度簡字527號判處有期徒刑3月確定；㈦因脫逃案件，經本院以95年度訴字第1917號判處有期徒刑7月確定；上開㈢至㈦所示之罪，除販賣毒品案件外，均經本院以96年度聲減字第465號裁定減刑，並就㈢所示之罪定應執行有期徒刑4年10月，就㈣、㈥所示之罪定應執行有期徒刑1年2月確定；㈧因偽造文書案件，經本院96年度簡字第3027號判處有期徒刑6月確定，並經本院以96年度聲減字第5426號裁定減刑，並與上開㈦所示之罪定應執行有期徒刑6月確定，與上開㈣至㈥所示之罪及前開假釋撤銷後之殘刑接續執行，於98年6月25日縮刑期滿執行完畢」、犯罪事實欄二第9至10行「以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球後」應更正為「將前開購得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命取用部分放置玻璃球吸食器內」；第19行「玻璃球3個，」後應補充「乙○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有及施用毒品之犯行前，即同意搜索，經警在其身上及上址居所內扣得前揭物品，並於警詢及偵查時供承前揭犯行，而自願接受裁判，」；證據清單及待證事實欄編號三應更正為「新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、現場及扣案物照片1份、臺北榮民總醫院108年1月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈣各1份、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡各1份」；證據部分應補充「被告乙○○於本院準備程序及審理中之自白」外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件起訴書之記載。
二、程序方面：查被告乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，5年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。
三、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。
四、本案被告持有扣案之甲基安非他命其純質淨重為20公克以上，並進而施用其中部分之甲基安非他命，依上揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告雖同時持有扣案之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，其後復以混合置入玻璃球燒烤方式同時施用該2種毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，既已分別為其施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，則被告就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合關係，而應予分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果可資參照）。被告所犯上開施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、又被告曾受有如附件起訴書所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯；另依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告前因施用毒品案件，經法院判處罪刑，於105年1月31日執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5年內又故意再為本件持有及施用毒品犯行，參酌前、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故均依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告於前揭更正後所示時、地，為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告有上開持有及施用毒品之犯嫌，被告即同意員警搜索，因而扣得海洛因3包、甲基安非他命6包、吸食器3組、玻璃球3個等物，並於警詢及偵查時，向員警及檢察官供述自己持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用海洛因之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵訊筆錄、自願受搜索同意書即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
六、爰審酌被告前有施用及持有毒品前科，有上開前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，其無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍施用及持有海洛因及甲基安非他命，且其持有甲基安非他命之數量非微，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程度（見臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9351號卷第12頁被告全戶戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況小康（見偵卷一第4頁調查筆錄受詢問人資料）、入監前月薪新臺幣5至7萬、須撫養1個未滿18歲之兒子，及其犯後自知事證明確而坦承犯行等一切狀況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
七、有關沒收部分：扣案之海洛因3包（總驗餘淨重0.6218公克）、甲基安非他命6包（總驗餘淨重60.2245公克，其中編號1、5、6純質淨重共計37.5268公克），係被告本件持有及施用毒品犯行所剩，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收銷燬；至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；又包裝上開毒品之外包裝袋共9只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，與扣案之吸食器3組、玻璃球3個，均係被告所有，供其本件犯行所用之物，業據被告於本院準備程序時供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中華民國108年8月8日
刑事第二十三庭法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毓琪中華民國108年8月8日附表：
┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────┼───────────────────┤│一│持有甲基安非│乙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克│││他命純質淨重│以上罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第│││20公克以上部│二級毒品甲基安非他命陸包（總驗餘淨重陸│││分│拾點貳貳肆伍公克，其中編號一、五、六純││││質淨重共計叁拾柒點伍貳陸捌公克）均沒收││││銷燬；前開毒品之外包裝袋陸只均沒收。│├──┼──────┼───────────────────┤│二│施用海洛因│乙○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期││││徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因叁包（││││總驗餘淨重零點陸貳壹捌公克）均沒收銷燬││││；前開毒品之外包裝袋叁只、吸食器叁組、││││玻璃球叁個均沒收。│└──┴──────┴───────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
107年度毒偵字第9351號
108年度偵字第11027號被告乙○○男43歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○○區○○街○○號2樓之4居新北市○○區○○路0段000巷00弄00號11樓（現因另案羈押在法務部矯正署台北看守所）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、乙○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院88年度毒聲字第2450號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月16日執行完畢釋放出所，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第661號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院89年度毒聲字第1918號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8月17日執行完畢釋放出所，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第294號為不起訴處分確定。又①因施用第一級毒品，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1306號判決判處有期徒刑9月，再經臺灣高等法院以102年度上訴字第2559號判決駁回上訴確定；②因施用第一級毒品，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1924號判決判處有期徒刑9月，再經臺灣高等法院以104年度上訴字第193號判決駁回上訴確定。上述二罪接續執行後，於105年1月31日縮刑期滿執行完畢翌日出監。
二、乙○○猶不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年11月11日17時，在臺北市萬華區青年公園，向真實姓名年籍不詳綽號「老鼠」之成年男子以新臺幣47,000元購得第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命6包而持有之；復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年11月11日18時30分許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號11樓居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球後，以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日19時55分許，在新北市○○區○○路3段281巷口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.2664公克）；復於同日21時30分許，在其上開居所內扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘總淨重0.6218公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（編號1、5、6純質淨重分別為12.1753公克、18.4139公克、6.9376公克；編號2、3、4驗餘淨重分別為0.2065公克、1.9303公克、3.6197公克）、吸食器3組、玻璃球3個，並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│一│被告乙○○於警詢及偵查│證明上揭犯罪事實。│││中之自白││├──┼───────────┼────────────┤│二│檢體採證同意書、新北市│證明被告於上揭時、地，為│││政府警察局受採集尿液檢│警採尿送驗結果，呈嗎啡、│││體人姓名及檢體編號對照│可待因、安非他命、甲基安│││表、台灣檢驗科技股份有│非他命陽性反應之事實。│││限公司107年11月22日出││││具之濫用藥物檢驗報告（││││檢體編號：H0000000）各││││1份││├──┼───────────┼────────────┤│三│新北市政府警察局土城分│證明警方於上揭時、地，自│││局搜索扣押筆錄、扣押物│被告處扣得第二級毒品甲基│││品目錄表、扣案毒品照片│安非他命6包，純質淨重超│││4張、臺北榮民總醫院108│過20公克之事實。│││年1月29日北榮毒鑑字第││││C00000000、C0000000-Q││││號毒品成分鑑定書各1份││││。││└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重達20公克以上等罪嫌。被告施用第二級毒品之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之高度行為所吸收，被告持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，請均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪嫌間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案紀錄查註紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑。扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘總淨重0.6218公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（編號1、5、6純質淨重分別為12.1753公克、18.4139公克、6.9376公克；編號2、3、4驗餘淨重分別為0.2065公克、1.9303公克、3.6197公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之吸食器3組、玻璃球3個，係被告所有且供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，請依刑法第38條第2項前項規定沒收之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣新北地方法院中華民國108年5月2日
檢察官甲○○