裁判字號：臺灣 新北 地方法院106年易字第475號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：詐欺
臺灣新北地方法院刑事判決106年度易字第475號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄒開誠上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1776號），本院判決如下：
主文鄒開誠犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得美金貳萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄒開誠明知其擔任代表人之香港億利國際礦業有限公司（下稱億利公司）與大陸地區深圳市捷利力霸國際貨運代理有限公司（即PhinisiCargo（China）Co.,Ltd，下稱捷利力霸公司）並未完成有關電解銅交易之洽商，竟意圖為自己不法所有，於民國104年1月5日，在 廖元聰 （經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）位於新北市板橋區之辦公室內，向廷宥國際企業有限公司（下稱廷宥公司）之代表人 陳孝忠 佯稱：因億利公司與捷利力霸公司已可合作向非洲某廠商買入電解銅再行分售，但依億利公司與捷利力霸公司間簽立之對外貿易合作協議書約定，需百分之5保證金即美金22,500元，且日後會將每筆電解銅交易總額百分之2分予廷宥公司作為佣金云云，致廷宥公司代表人陳孝忠以為億利公司業已完成上開電解銅交易之締約程序，陷於錯誤，於同日以廷宥公司名義與億利公司簽立資金借貸契約書，並匯款美金22,500元以供鄒開誠作為用於上開電解銅交易之保證金，由鄒開誠與廖元聰擔任連帶保證人，共同簽發票號：630555號，面額金額：新臺幣（下同）708,000元（起訴書誤載為788,000元，應予更正）本票1紙（下稱630555號本票）作為擔保，以取信於陳孝忠。嗣鄒開誠、廖元聰、陳孝忠共同前往大陸地區深圳，向捷利力霸公司當面確認，發現上開交易並未進入締約或履約階段，陳孝忠已要求返還上開投資款項，然鄒開誠均一再拖延還款一事，陳孝忠始知受騙。
二、案經廷宥公司訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按未經被告詰問之被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於審判外於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第35
6號判決意旨參照）。經查，證人廖元聰於偵查中以證人身分依法具結後向檢察官所為之陳述，被告鄒開誠未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。嗣證人廖元聰於本院審理中以證人身分到場，由被告行交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，依上開說明，自得採為本案證據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1項、第2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，除前開供述證據業經本院審酌如上外，本案被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 鄒開誠固 坦承其為億利公司代表人，於104年1月
5日代表億利公司與廷宥公司簽立資金借貸契約書，並擔任連帶保證人，且與廖元聰共同簽發630555號本票與廷宥公司，並收受廷宥公司於104年1月5日所匯款項美金22,500元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊係向廷宥公司借貸資金，並非投資，也非合夥做電解銅生意；伊在簽立資金借貸契約書時，還不知道電解銅買家是誰，亦未向陳孝忠表示億利公司已與捷利力霸公司簽立對外貿易合作協議書；又陳孝忠在簽立資金借貸契約前，已審閱過捷利力霸公司與億利公司間電解銅草約，故伊並無詐欺取財之行為云云。經查：
一、被告為億利公司代表人，其代表億利公司與延宥公司於104年1月5日簽立資金借貸契約書，並擔任連帶保證人，且與廖元聰共同簽發630555號本票1紙與廷宥公司，廷宥公司並於同日匯款美金22,500元至億利公司，由被告收取；被告未將前開款項用於電解銅買賣事宜，亦未償還廷宥公司等事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中供承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第4184號卷【下稱他4184卷】第24頁反面至第25頁，臺灣新北地方法院檢察署105年度他字第6323號卷【下稱他6323卷】第23頁，本院106年度易字第475號卷【下稱易字卷】第49頁、第51頁），並經證人陳孝忠於警詢、偵查及本院證述（見他4184卷第28頁反面，他6323卷第7頁、第8頁，易字卷第281頁、第289頁至第291頁、第307頁），證人廖元聰於本院審理時證述明確（見易字卷第321頁至第322頁、第332頁），且有億利公司之公司註冊證書、資金借貸契約書、630555號本票、渣打國際商業銀行匯出匯款申請書在卷可佐（見他4184卷第5頁、第9頁至第10頁、第12頁，臺灣新北地方法院檢察署10
6年度偵字第1776號卷【下稱偵1776卷】第16頁），此部分事實首堪認定。
二、被告係向告訴人廷宥公司之代表人陳孝忠佯稱：其所擔任代表人之億利公司與捷利力霸公司已達成合作電解銅買賣事宜，依億利公司與捷利力霸公司間簽立之對外貿易合作協議書約定，需百分之5保證金美金22,500元，並願將日後每筆交易總額百分之2分予廷宥公司云云，以此方式向廷宥公司施詐，使廷宥公司誤信為真，而於104年1月5日簽立資金借貸契約書，並於同日匯款美金22,500元，惟億利公司與捷利力霸公司於104年1月5日前並未達成合作電解銅買賣事宜，且被告將前開美金22,500元挪作他用等事實，業經告訴人廷宥公司代表人陳孝忠於警詢時指稱：被告向伊誆稱億利公司與捷利力霸公司間之買賣電解銅項目，可按月獲得募資借資金額，及以年為契約期間之保證獲利，使伊陷於錯誤，遂於104年1月5日簽訂資金借貸契約書，該契約言明資金募集僅用於上開電解銅投資專用，被告未經廷宥公司同意，逕將前開款項挪為他用致無剩餘之款項等語（見他4184卷第28頁反面至第29頁）；於105年12月8日偵查證稱：被告與伊公司締結資金借貸契約書前，表示非洲供應商都談好，分紅是交易金額百分之2，被告有拿捷利力霸公司之營業執照給伊看，伊請被告帶伊去深圳看捷利力霸公司，遇到該公司經理LISA，談了之後才知道根本沒有這個交易，被告當時在場，伊要求被告回臺後要還錢，但被告一直拖，還說他有其他類似生意在做，他也說伊投資款已經挪用，但他仍會給利潤等語（見他6323卷第8頁）；於106年2月23日偵查中證稱：伊公司匯與被告之美金22,500元，可抽交易總金額的百分之2做為佣金，當時約定104年4月30日還款，是因該日以前會有獲利，該款項可先退還，之後不需要原本投資款當作質押，伊不曉得被告將前開美金22,500元投入舊美鈔換新美鈔之投資，伊也沒有同意被告如此挪用，伊後來一直向被告要錢，被告是說他把這筆錢拿去買鐵礦砂，伊覺得這一開始就是詐欺，因為被告都說生意都成了，沒有問題等語（見偵1776卷第6頁反面至第7頁）；復於本院審理中證稱：資金借貸契約書第1條所載「對外貿易合作協議書」，是指億利公司及捷利力霸公司間所簽立買賣電解銅協議書，被告說簽約要百分之5履約金，他沒有，要伊投資，之後可分買賣利潤；伊簽立資金借貸契約書前約1個月，經廖元聰介紹認識被告，被告表示其從非洲出口電解銅到大陸買家，而要付給大陸買家保證金，買家才會履約開信用狀，非洲買家才願意出貨，該保證金是總交易量百分之5，並要求該保證金均由伊出，伊沒有反問被告為何不用出錢，被告就擺明沒錢，表示有生意大家一起做，線是他的，之後都由他處理，當時沒有談到利潤如何分；該次見面後有用電子郵件或LINE互相討論細節，作成資金借貸契約書，簽立前開契約時，被告有提供億利公司之營業執照，並將捷利力霸公司之營業執照複印一份，使伊更為相信；簽完約後，被告一直催伊匯，後來伊依約匯款美金22,500元後，才去大陸看買家；在簽約時，伊有無要求被告提出與大陸買方或與非洲賣方之買賣電解銅文件，被告說這不是伊的名字，他不需要給伊看；簽約後，伊與廖元聰先過去深圳，等被告會合後，隔天才一同至捷利力霸公司，伊不清楚該公司結構，約3、4人辦公的公司，後來才知是經營國際運輸；洽談過程是被告與捷利力霸公司LISA談，內容討論從非洲出貨之安全性，伊在洽談過程中發現被告根本未與捷利力霸公司談妥，甚至根本還沒有要做這個生意，及要求提出保證金，很多細節都還沒談好；被告原先保證捷利力霸公司會配合，只欠保證金，買方就可以開信用狀，非洲那邊可出貨；被告沒有開立信用狀之資金及能力，回來臺灣後伊就跟被告要求還錢，但被告說已挪用給他朋友投資鐵礦砂，伊不知道該朋友是何人，被告也不說，伊有向被告強調依照資金借貸契約書是要投資電解銅，但被告就講說，沒有啊，你放心嘛，反正這個交易已經成了，會拿到多少錢回來，會還錢；被告從來沒有向伊說，該筆美金22,500元已經挪用去作為舊美鈔換新美鈔的投資，亦未提供相關文件，伊是被告在偵查庭講的才知道；伊若知道被告未與捷利力霸公司談好，或者所匯款項不是用在電解銅買賣，不會願意將美金22,500元匯與被告等語（見易字卷第269頁、第27
3頁至第278頁、第283頁至第284頁、第290頁至第300頁、第302頁、第312頁）。核與證人廖元聰於本院審理證述：伊是介紹陳孝忠給被告認識，陳孝忠說因為伊介紹的，伊想說也有賺錢，道義上要負責，所以在資金借貸契約書連帶保證人處簽名，並與被告共同簽發630555號本票；告訴人所匯美金22,500元，是要給捷利力霸公司，要合作買賣電解銅，因要開信用狀給非洲賣家，該公司表示可以開信用狀，當初被告跟捷利力霸公司講好，大家出多少錢，因為被告有賣家有貨，沒有這筆資金，所以伊就去找陳孝忠，因為陳孝忠剛好有要做這些，就讓他們自己談；陳孝忠早上匯完美金22,500元後，中午就來找伊一起搭機到香港，被告是隨後搭機前往，當天晚上在深圳見面，隔天一同前往捷利力霸公司，由LISA與被告及陳孝忠談，被告說要用億利公司與該公司簽約，當天沒有講好，因為該公司好像要增加金額；陳孝忠回來有說沒有談成功，要還他錢，但因為還在談，且簽約是簽到4月底，這段時間先看有沒有辦法把這件事情喬好；陳孝忠有向伊討錢，每天打電話罵伊，被告避不見面，電話也關機；後來沒有談成功，該筆美金22,500元，被告先說將錢用到印尼鐵礦砂，後來又改稱用在舊美鈔換新美鈔，伊有請被告拿出證明，被告也拿不出來等語（見易字卷第322頁、第324頁至第331頁）大致相符，足認證人陳孝忠前揭證述內容應非子虛。參以資金借貸契約書之內容，其前言：「茲因香港的億利國際礦業有限公司EliteInternationalMineLimited.（以下簡稱乙方）與深圳的PhinisiCargo（Chin
a）Co..Ltd（以下簡稱丙方）合作買賣電解銅之需要，向台灣的廷宥國際企業有限公司（以下簡稱甲方）籌措相關保證金，經甲、乙雙方同意訂立下列各項條款」、第1條：「甲方同意按照乙方與丙方間簽訂之對外貿易合作協議書（協議編號：C-E-0000000000）約定條款內容所訂立之5%保證金（美金貳萬貳仟伍佰元整）借款予乙方，甲方應將上述借款以匯款方式於民國104年01月05日直接匯到乙方指定帳戶。
」、第7條「乙方同意與丙方日後每筆電解銅之交易總額2%提供給甲方做為佣金，乙方未提供此筆佣金時，甲方有權直接向乙方追討。」、第8條：「因乙方與丙方間所簽訂之對外貿易合作協議書皆為乙方所主導，若有不實，乙方願受詐欺罪論處，並負一切損害賠償。」等語，足見資金借貸契約書簽立時，被告已有表明億利公司與捷利力霸公司間已有合作買賣電解銅，並簽立對外貿易合作協議書，依對外貿易合作協議書約定百分之5保證金由廷宥公司提供與億利公司，且允諾給予廷宥公司每筆電解銅交易總額百分之2佣金。衡情證人陳孝忠為廷宥公司代表人，其自有為謀求利益而藉億利公司需款之時投資款項獲取高額利益之動機，倘非被告確有對其表示已與捷利力霸公司完成電解銅買賣事宜，僅因履約所需籌措資金，並允諾給予每筆電解銅交易金額百分之2佣金，廷宥公司豈會知悉億利公司與捷利力霸公司間對外貿易合作協議書之編號、所需保證金數額，而載明在資金借貸契約書，並願意將資金借與億利公司，更於簽定資金借貸契約書當日即將款項匯入被告所指定之帳戶之理。是被告所辯其僅係向廷宥公司借款，廷宥公司並非投資，且其簽立資金借貸契約書時不知電解銅買家為何人云云，顯不足採。又億利公司與捷利力霸公司間因合作電解銅買賣所簽立之對外貿易合作協議書，係於104年1月21日在深圳所簽立乙節，有被告提出該對外貿易合作協議書附卷可憑（見他6323卷第81頁至第89頁），可見億利公司與捷利力霸公司於104年1月
5日時，並未完成電解銅交易之洽商，亦未締結對外貿易合作協議書，被告為億利公司代表人，當應知悉前開締約時點，卻仍與告訴人公司簽立「甲方同意按照乙方與丙方間簽訂之對外貿易合作協議書（協議編號：C-E-0000000000）約定條款內容所訂立之5%保證金（美金貳萬貳仟伍佰元整）借款予乙方，甲方應將上述借款以匯款方式於民國104年01月05日直接匯到乙方指定帳戶。」等內容之資金借貸契約書，並由告訴人廷宥公司匯款百分之5保證金至被告指定之帳戶，堪認被告有傳遞不實資訊之情形。綜上，證人陳孝忠證述被告明知億利公司尚未與捷利力霸公司完成電解銅買賣洽商，仍向告訴人廷宥公司代表人陳孝忠佯稱：其所擔任代表人之億利公司與捷利力霸公司已達成合作電解銅買賣事宜，依億利公司與捷利力霸公司間簽立之對外貿易合作協議書約定，需百分之5保證金，並願將日後每筆交易總額百分之2分予廷宥公司云云，使廷宥公司誤信為真，而於104年1月5日簽立資金借貸契約書，並於同日匯款美金22,500元等情，應非虛妄，堪以採信。
三、按刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為，是否已着手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度台上字第7781號刑事判決意旨參照）。被告明知億利公司尚未與捷利力霸公司完成電解銅買賣洽商，仍向告訴人廷宥公司代表人陳孝忠佯稱：其所擔任代表人之億利公司與捷利力霸公司已達成合作電解銅買賣事宜，依億利公司與捷利力霸公司間簽立之對外貿易合作協議書約定，需保證金美金22,500元，並願將日後每筆交易總額百分之2分予廷宥公司云云，使廷宥公司代表人陳孝忠誤信為真，而於104年1月5日以廷宥公司名義簽立資金借貸契約書，並於同日匯款美金22,500元等情，已如前述，被告已有傳遞與事實不符之資訊，進行事實上之欺瞞，致他人為財產處分行為，自為施用詐術之行為。又被告於偵查中先供稱：伊與陳孝忠、廖元聰於104年1月5日有去深圳，伊等其實都沒有見過深圳公司，最後這美金22,500元決定不要給大陸公司，入伊華南銀行的境外帳戶云云（見他6323卷第24頁），復於本院準備程序時供稱：伊之前有美元舊鈔換新鈔之金融交易，伊向廖元聰說需要美金20,000元的銀行登記費，廖元聰就帶伊到他板橋朋友當舖去借錢，他朋友不願借款，廖元聰說他會再想辦法，他就去找陳孝忠，把電解銅的案件提出來跟陳孝忠說，電解銅契約內容都是廖元聰跟大陸姓廖的人給伊的，也就是說這個案件還沒成形，伊不清楚深圳買家的資料，都是廖元聰主導的，錢雖然是伊借的，但是伊那時不認識陳孝忠，不知道是誰用電解銅的藉口跟陳孝忠借錢云云（見本院106年度審易字第1140號卷第55頁），足見被告係因投資美元舊鈔換新鈔之金融交易而需用資金，為取得該筆資金，未向陳孝忠言明取得資金之用途，且在明知未有電解銅買賣事宜，仍佯稱有前開電解銅買賣交易存在，致廷宥公司誤信而交付美金22,500元，是被告有不法所有之意圖並施用詐術詐得款項甚明。
四、綜上所述，被告所辯各詞並無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。630555號本票之票面金額係為708,000元，有630555號本票1紙在卷為憑（見他4184卷第12頁），起訴書記載為788,000元，係為誤載，應予更正。
二、本院審酌被告之智識程度、社會歷練均無較一般人明顯低下或欠缺之情狀，對於不應以欺罔、訛詐之手段，虛構獲取利益之事實，誘發他人獲利之慾念，進而非法牟取他人財物之情，自當清楚、明瞭，竟不思藉由合法途徑獲取錢財，為圖不法利益竟濫用告訴人對其信賴之機會，以此訛詐告訴人，致告訴人蒙受財產損失，所為殊屬不該，又考量其犯後否認犯行之態度，至本件辯論終結為止，尚未賠償告訴人之損失，亦未獲取告訴人之諒解，以及其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪所得範圍等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。
三、沒收部分：本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。而
104年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1第1項、第
3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。本件被告詐得之美金22,500元，係被告直接因實現詐欺犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），且被告對該財物具事實上處分、支配權能，自係屬於被告之犯罪所得，既未實際發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄偵查起訴，由檢察官余怡寬到庭執行公訴。
中華民國107年1月24日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩樺中華民國107年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。